佛山盈科智网新能源技术有限公司、上某某能源科技有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘03民终1971号

上诉人（原审被告）：佛山盈科智网新能源技术有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华西路131号1#楼自编6层623室。

法定代表人：薛海华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：萧伟林，广东瀛双律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上***能源科技有限公司，住所地上海市普陀区真光路1473弄3号4层4297室。

法定代表人：何振华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚玉巧，上海市信本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛天源绿能电力有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路168号105室。

法定代表人：邹云亮，该公司执行董事。

上诉人佛山盈科智网新能源技术有限公司（以下简称佛山盈科公司）与被上诉人上***能源科技有限公司（以下简称上***公司）、青岛天源绿能电力有限公司（以下简称青岛天源公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初1708号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

佛山盈科公司上诉请求：撤销湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初1708号民事判决第二项，改判上诉人按照日万分之一向上***公司支付因逾期支付工程款而产生的违约金29888.07元。事实和理由：根据《民法典》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，贷款利率不得大于市场报价利率四倍的法律规定。故上诉人认为，一审判决支持上诉人按照日万分之三向上***公司支付案涉工程尾款的款项明显超出上述法定标准。根据谁主张谁举证的原则，上***公司应当举证证明因上诉人逾期付款给上***公司造成的损失。本案中，并没有任何证据证明因上***公司的具体损失达到何种程度，且上诉人在本案起诉前已经全额支付其工程款，除质保金外，其损失远没有达到按照日万分之三计算违约金的程度。

上***公司答辩称：一审法院适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，一审法院判决的违约金也是合理的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

青岛天源公司未答辩。

上***公司向一审法院起诉请求：1、判决两被告立即支付原告质保金547130.72元，并支付逾期利息（以547130.72为本金，按日万分之五计算利息至实际清偿之日止，暂计至2021年5月26日利息39251.57元）；2、判决两被告立即支付工程逾期利息149440.35元；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求两被告立即支付原告质保金548973元，并从2021年1月7日起以548973元为本金，按日万分之五计算利息至实际清偿之日止。同时要求两被告承担保全申请费4199元。

一审法院认定事实：2018年10月8日，佛山盈科公司与青岛天源公司签订《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程总承包合同》（合同编号：CES-KY180912）。工程名称为湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目，工程地点为湖南省湘潭天易经开区碧泉潭路以北、香樟路以西。佛山盈科公司将上述地点的湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目发包给青岛天源公司进行建设施工。工程承包的范围包括建筑工程、安装工程、设备、材料采购等。双方对合同价款及支付、违约责任等进行了约定。其中约定合同总价13042674元；结算款5%作为质量保证金，在工程竣工验收日期满一年后的7个工作日内一次性付清；发包人不按时支付工程竣工验收款向承包人赔偿应付竣工验收款日0.5%违约金。青岛天源公司进行了部分工程建设后，经佛山盈科公司同意，与上***公司签订了《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程合同》（合同编号：NEPC-YWKFB-201900076），将该项目的部分工程分包给上***公司施工。约定合同总价10979747.36元（其中材料费合计9463521.6元，安装费合计1516225.76元）；结算款5%作为质量保证金，在工程竣工验收日期满一年后的7个工作日内一次性付清；发包人不按时支付工程进度款或竣工验收款向承包人赔偿应付款日0.5%违约金。此后，上***公司与佛山盈科公司、青岛天源公司签订《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程总承包合同补充协议》（合同编号：NEPC-YWKFB-201800576），约定由佛山盈科公司同时向青岛天源公司、上***公司支付工程进度款。2020年4月30日，佛山盈科公司向上***公司出具承诺函，载明：截止2020年1月31日已支付给贵司6954876.21元，根据认定的项目结算单，结算金额为10942614.31元，尚余3987738.10元未支付。根据《工程竣工报告》，该项目已于2019年12月26日竣工，并于当天进行了最后验收，验收通过。本公司郑重承诺：1、在2020年5月30日前，扣除5%质保金547130.72元，支付完其余的工程款3440607.38元（3987738.10-547130.72=3440607.38元）。2、至2020年12月26日质保期满一年后的七个工作日内支付给贵司547130.72元。3、如上述款项未能在承诺日前支付，按日万分之五的罚息利率支付利息。后青岛天源公司与上***公司会签了工程结算单，确定该项目的最终结算金额为10979460元。佛山盈科公司向上***公司支付工程款的情况为：至2021年1月21日，共付6954876.21元（其中由青岛天源公司支付258926.74元）；2020年6月28日支付100万元、2020年7月24日支付20万元、2020年8月10日支付60万元、2020年8月28日支付20万元、2020年9月10日支付100万元、2020年11月26日支付20万元、2020年12月28日支付15万元、2020年12月30日支付125610.79元。以上合计10430487元。该合计数额为青岛天源公司与上***公司的最终结算金额10979460元的95%。余质保金548973元即结算金额10979460元的5%未付。

上***公司依据佛山盈科公司向其出具的承诺函承诺在2020年5月30日前支付完其余工程款，结合佛山盈科公司在2020年5月30日后每笔付款的逾期天数，按日万分之五计算工程款支付逾期利息为149440.35元。2021年4月6日、4月14日，上***公司通过上海盛联律师事务所向佛山盈科公司的薛海华、麦泳娴寄发《催告支付的律师函》，催告佛山盈科公司在2021年4月26日前支付质保金548973元及逾期利息31016.97元，支付工程款的逾期利息149440.35元。佛山盈科公司未予回复。

另查明，上***公司于2019年5月至2020年11月，共向青岛天源公司开具增值税发票10979460元。

2021年6月10日，上***公司诉至一审法院，立案时，一审法院将案由定为建设工程分包合同纠纷。上***公司向一审法院申请了财产保全，交纳了保全申请费4199元。庭审中佛山盈科公司对青岛天源公司与上***公司会签的工程结算单无异议，确认工程结算金额10979460元。佛山盈科公司提出上***公司请求逾期利息按日万分之五计算过高，可按日万分之二至万分之三计算。一审法院查明2020年5月20日一年期贷款市场报价利率为3.85%。

2021年7月30日，一审法院派员到工程现场进行了察看。该项目建设在湖南皇爷食品有限公司的生产车间屋顶及停车棚上。工程内容主要为安装光伏支架（不含车棚钢架构）、光伏组件。

上述事实有原告提供的《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程合同》、《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程总承包合同补充协议》、《承诺函》、工程结算单、律师函、快递面单、快递记录、佛山盈科公司提供的《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程总承包合同》、一审法院拍摄的工程现场照片及当事人的陈述等证据证实。

一审法院认为，青岛天源公司经佛山盈科公司同意后与上***公司签订的《湖南皇爷食品3.2MWp屋顶分布式光伏电站项目建筑安装工程合同》，工程内容主要为安装光伏支架、光伏组件，合同价款由材料费和安装费构成，且主要为材料费，符合承揽合同的特征，宜定性为承揽合同。本案系因该合同的履行而产生纠纷，案由即为承揽合同纠纷。该合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。

合同约定工程结算款5%作为质量保证金，在工程竣工验收日期满一年后的7个工作日内一次性付清，发包人不按时支付工程进度款或竣工验收款向承包人赔偿应付款日0.5%违约金。上***公司完成了承揽工程项目，该项目于2019年12月26日竣工，并验收通过，虽合同履行过程中，上***公司与佛山盈科公司、青岛天源公司签订补充协议，约定由佛山盈科公司同时向青岛天源公司、上***公司支付工程进度款，但根据合同的相对性原则，青岛天源公司仍应当依约支付余欠的工程款，并承担未按期付款的违约责任。

工程的最终结算金额为10979460元，扣除5%的质保金548973元为10430487元，至2021年1月21日，佛山盈科公司共付6954876.21元（其中由青岛天源公司支付258926.74元），佛山盈科公司承诺于2020年5月30日前，向上***公司支付完其余的工程款，至2020年12月26日质保期满一年后七个工作日内支付质保金，如未在承诺日前支付，按日万分之五的罚息利率支付利息，属债务加入，佛山盈科公司应当依诺履行。佛山盈科公司的承诺并未加重青岛天源公司依与上***公司合同约定的负担，故青岛天源公司亦有按该承诺履行的义务。

案涉工程款除质保金548973元外已全部付清，上***公司要求立即支付质保金548973元，从2021年1月7日起以548973元为本金，按日万分之五计算利息至实际清偿之日止，并根据佛山盈科公司在2020年5月30日后每笔付款的逾期天数，按日万分之五支付工程款逾期利息为149440.35元，佛山盈科公司提出逾期利息按日万分之五计算过高，可按日万分之二至万分之三计算，一审法院认为上***公司主张日万分之五的利率，超过了同期贷款市场报价利率的四倍，标准确属过高，酌情调整为日万分之三。按调整后的利率标准，工程款逾期利息为89664.21元。

佛山盈科公司辩称，上***公司没有出具相应发票，违反了合同约定和交易习惯，应当承担一定的过错责任，因上***公司的合同相对方为青岛天源公司，且上***公司已向青岛天源公司开具了发票，故对该辩解，一审法院不予采纳。青岛天源公司辩称，对上***公司的付款义务已转移至佛山盈科公司，不承担付款责任，并未提供证据证明债务已转移，故对该辩解，一审法院亦不予采纳。

上***公司已支付财产保全申请费4199元，因系两被告不履行义务所致，应由两被告承担。

综上所述，上***公司的诉讼请求，除计算逾期利率标准应作调整外，其余均有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第五百七十七条、第五百五十二条、第五百八十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，一审判决：

一、佛山盈科智网新能源技术有限公司、青岛天源绿能电力有限公司在本判决生效后十日内连带支付上***能源科技有限公司质保金548973元及逾期利息（逾期利息从2021年1月7日起以548973元为本金，按日万分之三计算至实际清偿之日止）；

二、佛山盈科智网新能源技术有限公司、青岛天源绿能电力有限公司在本判决生效后十日内连带支付上***能源科技有限公司工程款逾期利息89664.21元；

三、佛山盈科智网新能源技术有限公司、青岛天源绿能电力有限公司在本判决生效后十日内共同支付上***能源科技有限公司保全申请费4199元；

四、驳回上***能源科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11158元，减半收取5579元，由上***能源科技有限公司负担579元，佛山盈科智网新能源技术有限公司、青岛天源绿能电力有限公司共同负担5000元。

在二审中，双方当事人未提交新证据。

经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：一审判决认定的工程款逾期利率酌情为日万分之三并计利息89664.21元是否有事实和法律依据。2020年4月30日，佛山盈科公司向上***公司出具承诺函，载明：1、在2020年5月30日前，扣除5%质保金547130.72元，支付完其余的工程款3440607.38元（3987738.10-547130.72=3440607.38元）。2、至2020年12月26日质保期满一年后的七个工作日内支付给贵司547130.72元。3、如上述款项未能在承诺日前支付，按日万分之五的罚息利率支付利息。因佛山盈科公司未向上***公司支付案涉工程款的质保金，故根据上述承诺函，佛山盈科公司应当向上***公司支付质保金的逾期利息。佛山盈科公司在一审中提出逾期利息按日万分之五计算过高，因该利率超过了同期贷款市场报价利率的四倍，标准过高，故一审酌情调整为日万分之三，该调整未超过同期贷款市场报价利率的四倍，符合本案实际情况，本院予以支持。

综上，佛山盈科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费547元，由上诉人佛山盈科智网新能源技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　贺振中

审 判 员　朱建军

审 判 员　肖伟胜

二〇二一年十一月十二日

法官助理　骆　盛

书 记 员　赵　铮

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……