青岛康净净化消毒设备有限公司、青岛***检测评价有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终13998号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛康净净化消毒设备有限公司，住所地山东省青岛市市北区泰山路127号丙单元24户。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛***检测评价有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道西城汇社区居民委员会西北1000米。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，该公司员工。 原审第三人：山东冠图暖通工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区烟青路633号玺公馆2号楼818室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛康净净化消毒设备有限公司（以下简称康净公司）因与被上诉人青岛***检测评价有限公司（以下简称***公司）及原审第三人山东冠图暖通工程有限公司（以下简称冠图公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2021)鲁0214民初6306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人康净公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人冠图公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康净公司提出上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0214民初6306号民事判决，并驳回***公司一审全部诉讼请求，支持康净公司一审反诉请求或将本案发回重审；2.本案诉讼等费用由***公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律亦错误。一、本案系建设工程施工合同纠纷，而非一审法院认定的承揽合同纠纷。在涉案工程未竣工验收的情形下，被上诉人已擅自使用、实际占有涉案工程，视为被上诉人对涉案工程质量的认可，被上诉人不得再就涉案工程质量向上诉人主张任何权利，更无权启动一审中的有关鉴定程序。（1）从涉案《SPF级动物房净化工程承包合同》（以下简称涉案合同）内容来看，不仅约定了对施工项目进行勘察设计，而且对建设工期、工程造价、技术资料、预付工程款、质保金数额、质保期、质保期期满后质保金如何返还，甚至是对施工过程中有关农民工权益事宜做了约定，不仅如此，涉案合同还明确约定隐蔽工程需被上诉人及监理签证后方可进入下一步工序等，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十五条之规定，涉案合同符合建设工程合同的所有特征，本案应受建设工程合同的法律规定来调整。（2）根据现行中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）（现行有效）对建设工程的分类，涉案合同实际履行所涉及的净化工程、通风与空调工程属于该分类标准中第5机电工程中的第5.9条及5.10条，并且，上诉人与第三人签订的《SPF级动物房净化工程空调承包合同》（以下简称“涉案空调合同”）明确第三人承建环境净化工程中的空调部分（即通风空调系统、空调水系统），而通风空调系统、空调水系统属于该分类标准中5.10通风与空调工程中的5.10.1项所列工程名目中，故涉案合同无论是从合同内容上，还是从实际履行过程上，均为建设工程合同。（3）涉案工程二层经过山东省实验动物中心检测合格并于2020年5月6日取得检测报告，而被上诉人于2020年5月8日便已安排员工进入涉案工程二层使用、占有该二层，当时涉案工程二层未验收，且根据一审被上诉人提交的证据，可确认上诉人2020年10月19日仍在向被上诉人提出验收申请，第三人也确认涉案工程完成后上诉人不断向被上诉人提交验收申请，但被上诉人却迟迟不予验收的事实，其已进入涉案工程，接收、擅自使用、占有涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，被上诉人在涉案工程未竣工验收情形下，擅自使用，视为被上诉人对涉案工程质量的认可，被上诉人不得再对涉案工程提出任何工程质量鉴定，一审法院错误启动工程质量鉴定程序，请二审法院依法予以纠正。（4）根据山东省实验动物中心2020年5月31日向被上诉人出具的回函中可再次确认，该中心出具的检测报告是依据《实验动物环境及设施》（GB14925-2010）的标准对涉案工程进行检测并出具了两份合格报告，且该二层是被上诉人主动申请验收，既然被上诉人已明确验收合格的结果，为何还要自行推翻自己主动提出的检测合格的结果，为何还要继续提出工程质量鉴定，一审法院又为何要允许启动工程质量鉴定程序。（5）根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价、（二）固定单价、（三）可调价格。涉案合同中明确约定“合同总价一次性包死，综合单价不变”，故本案系建设工程施工合同纠纷，而非一审法院认定的承揽合同纠纷。（6）根据涉案合同约定，质保期自涉案工程经山东省动检中心验收合格之日开始起算，也就是说涉案工程二层质保期自2020年5月7日开始起算，在质保期内，如出现质量问题，需要维修的同时扣减质保金即可，而本案中，设备不能正常运作的原因为被上诉人不当使用，故该损坏行为的后果也应由被上诉人自行承担，无权向上诉人主张任何权利，并且，被上诉人一审庭审中已承认其从未使用锅炉，是以导致表冷器冻坏这一不利后果，第三人一审中称“当施工完成不断向***公司提交验收申请后，***公司未及时组织验收，导致设备无法正常运行，鉴于本工程是系统工程，设备正常运行之下，作为表冷器即使是极寒天气也不会损坏，即使真的如***公司所称表冷器冻坏，那么该责任也在***公司”，退一步讲，质保期内，即便产生维修费，也要从质保金中予以扣减，而一审法院却将本应由被上诉人自行承担的费用错误的认定由上诉人来承担，背离案件事实情况。（7）被上诉人欠付上诉人质保金125.9万元，如认定涉案合同系承揽合同，上诉人如何要求被上诉人返还。本案系建设工程施工合同纠纷。（8）本案上诉人与被上诉人均有建设工程施工资质，建设工程施工合同与承揽合同最显著的区别在于法律对施工人资质有特殊要求。而本案中上诉人具有环保工程专业承包二级资质，其经营范围也包括空气净化工程的承包，被上诉人具有生物技术产品的生产资质，这些均符合建设工程施工合同对缔约双方资质有一定要求的特征。（9）被上诉人在提起本诉时，其认为本案系建设工程施工合同纠纷，并且在一审多次庭审笔录中均载明本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人及一审法院为了规避一审错误提起的各类鉴定，将原本本案应当适用建设工程合同相关的法律规定变成为适用承揽合同相关法律规定，从而达到提起各类错误鉴定、不支付剩余工程款的目的。（10）上诉人与案外人青岛***生物材料股份有限公司之间纠纷业经青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初2255号民事判决书及青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终7720号民事调解书审理结案，该案件中所涉合同与本案所涉合同一致，崂山区法院和青岛中院认定涉案合同系建设工程合同，而一审法院却认定系承揽合同。二、一审鉴定程序严重违法。一审的鉴定事项超出了鉴定机构所能够进行鉴定的范畴，鉴定机构在没有鉴定能力的情况下受理鉴定、委托没有资格的鉴定人参与鉴定并将鉴定工作转包给没有***定资质的单位，严重违反了《***定程序通则》等法律规定，其鉴定意见依法不应当采信。(1)本案的鉴定事项需要有CMA资质的机构才能完成，鉴定中心委托了没有CMA资质的微谱公司进行鉴定，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第六条“人民法院选择鉴定机构，应当根据法律、司法解释等规定，审查鉴定机构等资质、置业范围等事项。”的规定，涉案鉴定程序违法。一审法院没有对微谱公司的资质、执业范围进行审查，便委托其进行鉴定，微谱公司又将最核心的数据检测工作转包给其他没有***定资质的单位实施，导致鉴定程序严重违法，鉴定结论不能被采纳，请二审法院予以纠正。(2)根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第七条“当事人协商一致选择鉴定机构的，人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的，应当终止协商选择程序，采用随机方式选择。”法院委托鉴定机构的过程属于鉴定程序，一审法院在委托鉴定机构过程中就已程序违法，请二审法院予以纠正的同时将本案发回重审。(3)本案为建设工程施工合同纠纷，该合同仅涉及三种鉴定：工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定。本案是对工程质量进行鉴定，鉴定中心擅自决定，改变委托事项，将工程质量鉴定变成了产品质量鉴定，最后出具的鉴定报告为“动物房产品质量鉴定报告”，依据GB14925第5.2.1条，“实验动物生产间的环境指标应符合表格中的要求”，具体包括温度、湿度、换气次数、静压差、***净度、噪声、照度等，而该指标均是环境的指标。由此可以看出，即便是对动物房进行检测，检测内容的实质也为“环境”。鉴定机构只有对制冷、空调设备、照明灯具的检测资质，该资质针对的只是设备本身，并非“环境”，因此鉴定机构根本没有依据GB14925的标准完成检测事项的能力。而且鉴定机构的意见根本没有对环境本身作出任何评论，其鉴定意见的结论均是对与“设备指标”的分析，鉴定机构私自改变了委托鉴定事项的内容，明显偏离了最初鉴定的目的，属于严重的鉴定程序违法，请二审法院予以纠正的同时将本案发回重审。(4)涉案工程于2020年5月6日通过山东省实验动物中心对动物房按照GB14925进行过检测，全部合格，合同中明确约定实验室功能以山东省动检中心检测为准，而一审鉴定中检测的数据却不合格了。2022年7月25日，微谱公司的专家陈述“与设备的调试、控制手段、操作人员，设备的状态等众多原因有关”，也就是说鉴定结论不能做到准确、客观，这样的鉴定结论不应被采纳。被上诉人在一审2021年8月25日询问笔录中也称“因为涉案设备在天冷后，制冷设备停机，会影响检测的结果。”由此可见，设备停机状态下，鉴定机构无法得出准确、客观的鉴定结论，而且鉴定机构也没有按照相关的规定进行检测，这样的鉴定结论不足以作为定案依据。三、本案遗漏被告、错列被告。(1)错列被告。本案系建设工程施工合同纠纷，一审第三人应当作为本案共同被告参与庭审，上诉人经过被上诉人同意将涉案工程中的净化工程空调部分承包给第三人进行施工，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”应当由上诉人与原审第三人共同承担相应责任，而非由上诉人自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，本案系程序严重违法，二审法院应撤销原判，发回重审。(2)遗漏被告。被上诉人股东为海利尔药业集团股份有限公司（以下简称海利尔公司），一审中，上诉人提出反诉要求被上诉人支付工程款，海利尔公司应作为本案一审被告参与诉讼，海利尔公司需举证证明其法人人格独立于被上诉人，否则海利尔公司也应对上诉人一审反诉请求承担无限连带责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，本案系程序严重违法，二审法院应撤销原判，发回重审。 ***公司答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回其上诉请求。一、本案认定为承揽合同纠纷正确。认定案由和适用法律应从诉争的本质内容出发，不能仅依据部分形式特征就故意将诉争性质扭曲、限定为建设工程施工合同纠纷。在双方签约前，本案动物楼早已竣工，康净公司负责为***公司在动物楼内设计、制作、安装、调试能自动持续调节各项环境参数的机电系统，***公司向康净公司支付报酬，合同内容符合承揽合同的本质要件。案涉合同标的是交付工作成果，不是交付动物房建筑，界定为承揽合同纠纷更加恰当。从法律性质上讲，建设工程施工合同仍是广义上的承揽合同，是一种特殊的承揽合同。在《民法典》第808条亦规定，建设工程施工合同中没有规定的，适用承揽合同有关规定。综上，初审法院在案由认定和法律适用上完全正确。另外，无论是承揽合同纠纷、还是施工合同纠纷，康净公司均应按时向***公司全面交付符合质量要求的工作成果，康净公司非但工期严重违约、更不能交付符合合同质量要求的工作成果，均应承担返工重做、赔偿损失等违约责任。二、本案动检中心检测报告不能作为定案依据，应以***定意见为准。在动检中心出具二楼的检测报告前，双方已就动检中心对二楼的检测报告不能作为验收依据签订了书面文件，之后双方又多次对二楼未完工、不能检测数据、继续施工、调试等事项签订了书面文件，所以，动管会的二楼检测报告虽系***委托，但依双方前后签字**的文件内容，可知该报告不能作为认定质量合格依据。本案一楼、三楼的动管会报告是康净公司在不具备验收条件下擅自单方委托（依约定应在具备验收条件后由***公司委托检测），未经***公司知情、同意，未通知***公司参加动管会对一楼、三楼检测（该报告记载检测时间是2020年12月22日，出具时间2020年12月25日，在***公司门卫登记资料中仅查到康净公司人员进出登记信息，登记事项为施工、调试，未查到动管会人员登记信息），之后，康净公司仍继续施工、调试等，在一楼、三楼未完工情况下，动管会出具的一楼、三楼检测报告不能作为质量认定依据。2022年12月25日康净公司***仍到***公司会议室承诺很快就能调试好、很快就能弄好等，所以，***公司不认可康净公司在庭审中提交的动管会出具的一楼、三楼检测报告。案涉环境参数自动调控系统，必须整体（一楼、二楼、三楼、地下室、顶楼、机房等）持续联合检测合格，且无其它不合格事项才能视为验收合格，否则在割裂整体关系情况对局部进行的任何单次瞬间数据检测都不能做为整体验收依据。2020年12月30日晚，顶楼表冷器冻裂，经鉴定系缺乏必要的防冻技术措施、智控缺陷造成，在系统有热泵供热水情况下仍然冻坏，可见康净公司施工、联合调试仍未完成，故案涉系统仍不符合质量标准、不具备验收、交付条件。本案诉争内容不是该调控系统的功能项是否齐全，而是系统的整体持续调控能力是否符合标准，经鉴定该调控系统的整体持续调控能力不符合合同约定标准，后法院又对维修方案、维修造价进行了***定。本案多次鉴定均系法院依法摇号确定，摇号过程及每次鉴定过程各方均在场，程序公平、**，结果客观、准确，故一审法院判决康净公司承担维修费用等是正确的。三、***公司至今未使用案涉调节系统。依合同约定康净公司应在2019年12月16日向***公司交付符合约定质量的环境参数调节系统，但康净公司不能按时完工，多次申请延期、承诺能在新工期内完工，2020年9月1日双方签订《承包合同补充协议》，约定康净公司必须在9月30日前完工，然后试运行30天，由***检测运行效果，期间在***二楼（因为一楼、三楼未施工完毕）试养了几天动物，结果全部死亡。根据莱西公证处记载的智控系统中2020年11月、12月试运行期间二楼5个房间温度、湿度、压差数据，可知，试运行结果证明二楼系统调控能力仍然不合格。康净公司不能将试养动物检测调节能力歪曲为***公司已接收、使用案涉系统，因试养、验证调节能力等本就是***公司依约定进行检测、查验康净公司的系统调节能力是否达标的部分手段，试养或试运行的数据及***定结果均表明康净公司的环境参数调节系统整体达不到合同约定标准。四、康净公司所谓漏列、错列被告问题没有法律依据。《民法典》第791条规定第三人与总承包人、施工承包人等向发包人承担连带责任。建工合同司法解释（一）第十五条也规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实施施工人为共同被告提起诉讼。”上述规定是为保护发包人权利，发包人作为权利人享有选择权，可以选择全部当事人为被告，要求其承担连带责任，也可选择部分当事人为被告要求其承担责任。***公司作为一审原告，依法有权选择合同相对方康净公司做为被告。***公司是独立法人，独立行使权力、承担义务，有履约付款能力。康净公司要求不是原告的***公司的股东当反诉被告无事实和法律依据。五、康净公司的违约给***公司造成了巨大经济损失。因本案至今未彻底了结，已超过约定完工日期2019年12月16日近3年，***公司始终不能对案涉环境参数调控系统进行任何技改维修，已导致大量资质证书没法申请认证，大量集团内部实验以及国内外动物实验不能开展，大量高薪聘请研究、技术人员处于长期怠工状态，斥资购买的大量昂贵的设备长期闲置被动损耗等。一审法院考虑到康净公司财力微薄、没有赔偿能力等，为恒平双方关系，动员***公司暂放弃了维修造价外其它赔偿请求，并实际上支持了康净公司关于剩余全部工程款请求，仅依双方债权冲抵后金额判决康净公司返还***公司已超付的工程款及诉讼期间费用。***公司始终希望能早日结案，尽快把案涉系统重做以便开展各种实验，才没有上诉。综上，请求二审法院及时判决驳回康净公司上诉请求，维持一审判决。 冠图公司答辩称，第三人在本案所涉及的建设工程施工过程中，严格的按照上诉人和被上诉人的指示购进符合要求的设备，并经当场验货后进厂安装，第三人服从现场管理，认真组织，不仅按照合同约定保质保量完成了施工任务，还服从指示额外追加施工了200余万元的工程数额，因此第三人在本案中依法依合同约定不承担任何的过错责任，上诉人与被上诉人应连带给付第三人等额累计600余万元的工程款，鉴于本案中第三人没有任何的过错，所以也不承担本案任何的诉讼费与鉴定费。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判决康净公司向***公司返还已超付金额5969274.23元[计算方式：已付款17620000元-（实际工程款24850730.28元-整改费用13200004.51元）]；2.判决康净公司向***公司支付逾期违约金7554000元[计算方式：合同总金额25180000元*30%]；3.判决康净公司承担***公司已付诉讼费167700元、保全费5000元、***定费1290000元、维修费227980元、保温费114600元。 康净公司向一审法院提出反诉请求：判决***公司向康净公司支付工程款6295000元、由***公司承担诉讼费等费用。 一审法院认定事实：一、2019年4月29日，***公司与康净公司签订《西城汇项目中试研发车间二（动物楼）净化装修设计协议》，约定康净公司应于2019年6月1日前完成净化系统的设计，如康净公司中标则康净公司免收设计费，如没中标则***公司应支付设计费10万元等。2019年8月13日，***公司与康净公司签订《SPF级动物房净化工程承包合同》，康净公司承建***公司的环境净化系统工程，总造价25180000元，总工期120天，于2019年8月16日开工至2019年12月16日竣工。次后，康净公司与冠图公司签订《SPF级动物房净化工程空调承包合同》，由冠图公司承建环境净化工程中的空调部分（通风空调系统、空调水系统），工期120日历天，暂定于2019年8月16日开工至12年16日竣工，总造价11600000元。 二、经***公司申请，2020年5月6日，山东省实验动物中心出具检测报告，结论为二楼环境参数符合GB14925-2020《实验动物环境及设施》要求。2020年5月20日***公司***、***等与康净公司***、***等就二楼验收、质量等形成《会议记录》，记载二楼环境指标不合格，风量达不到要求、噪声超标、温湿度、压差数据偏离，自动控制报表不合规；二楼卫生间、洗浴间等需要装修等（***签字确认执行）。2020年08月31日，冠图公司提报《2020年8月31日-9月30日施工计划》，记载的施工内容包括二楼风压调试、温湿度调试等（康净公司**）。2020年09月01日，***公司与康净公司签订《补充协议》，在附件《9月施工计划》中包括二楼机组风量调试，二楼电动风阀、风量、风压等调试、二楼温湿度调试等（***司**）。2020年10月22日，***公司向康净公司出具《验收异议通知》记载二层仍然不能检测数据等。经康净公司申请，2020年12月25日，山东省实验动物中心出具检测报告，认为一楼、三楼环境参数符合GB14925-2020《实验动物环境及设施》要求。2020年12月30日凌晨3-4点左右，位于动物房顶部的表冷器冻裂，12月31日***公司在微信群上传了表冷器冻坏视频，说工期已严重超期，设备冻坏又给***造成新重大损失，要求康净公司抓紧时间维修确保净化工程能早日交工等。***公司、康净公司、冠图公司就表冷器维修费用承担进行过协商，未果。 三、经***公司、康净公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对净化系统运行后的环境参数、表冷器冻坏原因、环境净化系统的维修方案、维修造价、总工程造价等进行了鉴定。2021年8月30日，上海微谱检测有限公司出具鉴定意见，认为：自动控制系统发出控制信号关小或关闭冷水调节阀致表冷器中水基本停止流动，冬季零下温度的空气在风机作用下持续流经表冷器致表冷器中静止的水结冰膨胀导致表冷器铜管涨裂。2021年9月30日，上海微谱检测有限公司出具沪微谱[2021]质鉴字第051-2号动物房产品质量鉴定报告，认定经现场检测发现净化系统存在温度、湿度、换气次数、压差、***净度、噪声、照度不符合设计图纸和GB14925-2010《实验动物环境及设施》中相关要求的现象。2022年4月1日，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司出具中轻武设鉴字【2022】第016号***定意见书，维修方案为：将屋面空调风系统、车间空调送风、排风系统、组合式空调机组、自控系统、空调水系统拆除重做。2022年4月19日，青岛习远工程咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为实际完成工程造价为24850730.28元（大写贰仟肆佰捌拾伍万零柒佰叁拾元贰角捌分）（不含争议项）。2022年5月23日，青岛志同工程造价咨询有限公司出具《委托鉴定项目报告书》，认定净化系统的整改造价合计为13200004.54元。 四、***公司已支付康净公司工程款合计17620000元。***公司已向微谱技术有限公司支付的鉴定费580000元，向中国轻工业武汉设计工程有限责任公司支付的鉴定费460000元，向青岛志同工程造价咨询有限公司支付的鉴定费250000元，共计1290000元。康净公司向青岛习远咨询公司支付鉴定费300000元。 上述事实，有***公司、康净公司、冠图公司提交的相关证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。本案中，案涉合同均系各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，各方当事人均应根据合同的约定全面履行自己的义务。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽合同中的承揽事项包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中合同关系本质上为康净公司按照***的要求完成动物房环境净化系统并进行全面交付，双方成立承揽合同关系，定作人系***公司，承揽人系康净公司。本案中，承揽合同所应完成并交付成果的核心为空调风系统、车间空调送风、排风系统、组合式空调机组、自控系统、空调水系统等，该核心影响各动物房的温度、湿度、换气次数、压差、***净度、噪声、照度等，可以认定为系动物房的自动调节能力控制系统。在案证据材料，可证实康净公司所应交付的成果，并未达到合同中设计图纸或标准的要求，康净公司构成违约。经多次鉴定并经鉴定人员出庭，可认定涉案动物房的自动调节能力控制系统等核心部分达不到合同目的，康净公司构成根本违约。经鉴定，其所施工交付的动物房需要整改，整改的方式为对屋面空调风系统、车间空调送风、排风系统、组合式空调机组、自控系统、空调水系统拆除重做进行全部拆除并重做，金额为13200004.54元。在案证据可证实，康净公司所承揽完成的工程总造价为24850730.28元，***公司已支付17626000元。***公司超付承揽费用为5969274.23元[总工程造价24850730.28元-已付工程款17626000元-返工重做造价13200004.54元]，该金额，康净公司应予返还。对***公司要求康净公司返还超付金额5969274.23元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于***公司主张的逾期交付违约金，因导致本案项目交付逾期的原因较多，并非康净公司一方原因，***公司要求康净公司支付逾期交付违约金，缺乏必要的事实及法律依据，一审法院不予支持。关于***公司主张的鉴定费，因鉴定的结果证实康净公司的成果交付存在不符合合同目的根本违约行为，康净公司应承担不利的法律后果，***公司支付的鉴定费共计1290000元，***净公司负担，一审法院对于***公司的该项诉请予以支持。关于***公司主张的表冷器冻坏维修费227980元、保温费114600元。经查，涉案表冷器冻坏是自动控制系统在低温时关小、关闭水管致水流停止流动且表冷器缺乏保温措施导致，***公司为防止表冷器再次冻坏支付了保温费。上述两项费用系***公司实际支付的费用，具有必要性，且未超出必要合理的范围。上述费用发生在当事人对涉案承揽项目的争议期限内，是系统自身性能存有质量问题所导致的必然结果，费用产生应归咎于康净公司，故上述费用***净公司负担。一审法院对***公司的该两项主张予以支持。康净公司向一审法院提出反诉请求，但并未提交有效证据加以证实反诉主张的合法合理性，其主张缺乏必要的事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条、第七百七十条、第七百八十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、青岛康净净化消毒设备有限公司于本判决生效后十日内返还青岛***检测评价有限公司超付款项5969274.23元；二、青岛康净净化消毒设备有限公司于本判决生效后十日内返还青岛***检测评价有限公司维修费227980元；三、青岛康净净化消毒设备有限公司于本判决生效后十日内返还青岛***检测评价有限公司保温费114600元；四、青岛康净净化消毒设备有限公司于本判决生效后十日内返还青岛***检测评价有限公司鉴定费1290000元；五、驳回青岛***检测评价有限公司的其他诉讼请求；六、驳回青岛康净净化消毒设备有限公司对青岛***检测评价有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费167700元，变更诉讼请求后应收112376元，由青岛***检测评价有限公司负担56190元，由青岛康净净化消毒设备有限公司负担56546元。反诉费27932.5元，由青岛康净净化消毒设备有限公司负担。保全费5000元，由青岛康净净化消毒设备有限公司负担。剩余55324元，退还青岛***检测评价有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人康净公司提交以下证据： 第一组，2次招标邮件、上诉人施工资质、建办市函（2020）334号文件、***函（2021）4号文件。证明内容如下：1.涉案工程共开展两次招投标工作，2019年1月12日海利尔药业集团股份有限公司（以下简称“海利尔公司”）就涉案工程展开招投标工作，***向上诉人发出涉案工程招投标文件，但没有公布投标结果，后海利尔公司进行了第二次招投标，2019年1月16日***再次向上诉人发出招标信息。2.2019年4月29日，上诉人与海利尔公司签订设计协议，约定如上诉人未中标，支付上诉人10万元设计费。3.2019年6月19日，上诉人中标，设计协议中的设计费不再另行支付上诉人，招标文件作为净化工程合同附件七。4.涉案工程中标前，上诉人处***、***与被上诉人处***、***一起去涉案项目现场进行勘验，当时进行现场勘验的时候上诉人以为涉案工程空调部分不需要对外分包，需要实地勘验空间位置，以准备空调管道安装走向等问题。5.上诉人具有环保工程专业承包贰级资质，该资质系建筑业企业资质证书，根据2020年6月28日由国家住房和城乡建设部办公厅发布的《住房和城乡建设部办公厅关于建设工程企业资质延续有关事项的通知》（文号：建办市函（2020）334号）文件，上诉人资质有效期限延期至2021年12月31日，2021年12月21日山东省住房和城乡建设厅发布的《山东省住房和城乡建设厅关于继续延长有关建设工程企业资质有效期的通知》（文号：***函（2021）4号）文件，上诉人上述资质有效期限延期至2022年12月31日。从国家部委、省厅两份文件中可以明确，对上诉人进行管理的行政机关为住省建设厅、国家住建部，上诉人系拥有施工资质的施工单位，完全符合建设工程施工合同对施工单位有资质的特殊要求，而承揽合同则对资质方面无任何要求，更不会多次开展招标工作、也不会要求承揽单位进行设计工作，而招投标、设计这些行为是签订并履行建设工程合同显著的前置特征，且上诉人具有施工资质，涉案净化工程合同当然地属于建设工程合同，一审法院错误认定，从而错误鉴定，本案系错案。 第二组，青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初2255号民事判决书、青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终7720号民事调解书、山东省惠民县人民法院（2021）鲁1621民初991号民事调解书。证明内容如下：1.上述2255号案件及7720号案件中，上诉人与案外人青岛***生物股份有限公司（以下简称***公司）所涉及的工程与涉案工程均属净化工程，所不同的是净化工程级别不同，但均是建设工程合同，均为建设工程施工合同纠纷，该案件中***公司一审中曾以工程质量问题作为抗辩，类似于涉案被上诉人，且这个案件中同样存在工程已完工、已出检测报告、对方已实际使用的问题，与本案非常相似，最终青岛市崂山区人民法院认定工程已完工、检测合同并已交付，***公司应支付工程款。2.991号案件对案件中上诉人履行的净化工程合同山东省惠民县人民法院也确定为建设工程施工合同纠纷。3.上诉人所签订的净化工程合同，各方均认为是建设工程施工合同，被上诉人在提起本诉时也认为本案系建设工程施工合同纠纷，故要求一审法院解除涉案净化工程合同、要求上诉人返还工程款及利息并支付工程逾期违约金，在一审多次庭审笔录中均明确载明本案系建设工程施工合同纠纷，在案件一审相当长的时间里，不论是一审法院，还是当事人均对本案系建设工程施工合同纠纷无任何异议，本案应当适用民法典第三编第十八章建设工程合同的相关法律规定及司法解释来审理本案，请二审法院对一审法院的错误予以纠正。 第三组证据，自控培训照片、登记明细照片（被上诉人员工进入涉案工程二楼工作的各类员工签字明细）、涉案工程二楼在竣工验收前已被被上诉人擅自使用、实际占有的照片及视频、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、堵风口的照片（一审鉴定期间，被上诉人恶意堵风口）。证明内容如下：1.净化工程合同中约定工期、工程造价、技术资料、预付工程款、质保金数额、质保期、质保期期满后质保金如何返还，甚至是对施工过程中有关农民工权益事宜做了约定，不仅如此，净化工程合同还明确约定隐蔽工程需被上诉人及监理签证后方可进入下一步工序等，这些合同特征均能够证明净化工程合同系建设工程施工合同。2.根据净化工程合同第十一条乙方责任第9条的约定，涉案工程一楼、三楼由上诉人向山东省实验动物中心申请检测，而该部分费用应当由被上诉人自行承担。3.被上诉人因为急于取得实验动物使用许可证，其提出要求对涉案工程二层进行检测，山东省实验动物中心于2020年5月6日出具检测报告，检测结论为各项指标符合GB14925-2010《实验动物环境及设施》的要求，故2020年6月16日被上诉人取得《实验动物使用许可证》。4.在涉案工程二楼检测合格后，2020年5月8日被上诉人的员工已经开始进入涉案工程二楼开始工作，被上诉人已实际使用、占有涉案工程二楼，但当时涉案工程二层未验收，根据一审被上诉人2021年3月10日庭审时提交的证据，可确认上诉人2020年10月19日（2020年10月22日验收异议通知）仍在向被上诉人提出验收申请，第三人也确认涉案工程完成后上诉人不断向被上诉人提交验收申请，但被上诉人却迟迟不予验收的事实。涉案工程被上诉人未验收但早已擅自使用、实际占有涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，被上诉人在涉案工程未竣工验收情形下，擅自使用，视为被上诉人对涉案工程质量的认可，被上诉人不得再对涉案工程提出任何工程质量鉴定，一审法院错误启动工程质量鉴定程序，请二审法院依法予以纠正。5.自涉案工程二层检测合格后，被上诉人要求上诉人对其员工进行培训，培训地点为5月23日照片（南1栋—会议室拍摄）、9月25日照片（在门卫会议室拍摄）、11月6日照片（涉案工程（南2栋即动物房）3楼夹层自控室拍摄）；2020年5月、6月、11月、12月污染走廊传出记录、12月饲养区污染走廊传出记录；2020年11月20日到12月26日的被上诉人工作人员进出记录；2020年12月25日涉案工程二楼被上诉人工作视频；上述证据完全能够证明涉案工程二楼虽未竣工验收，早已被被上诉人接收并实际使用。6.上诉人多次要求被上诉人组织验收，但被上诉人找各种莫须有的问题迟迟不给验收，无奈之下，2020年12月25日上诉人自行请求山东动物检测中心，对涉案工程的一楼、三楼进行检测，检测结论为各项指标符合GB14925-2010《实验动物环境及设施》的要求，至此，涉案工程上诉人已全部完成，且工程质量全部合格。7.涉案工地有4栋楼，南1栋楼的空调工程部分由第三人施工，且在上诉人进入工地之前该南1栋楼已完成施工但未交付被上诉人，上诉人进入工地开始施工涉案南2栋楼的时候，海利尔公司的老板娘***向上诉人说明，上诉人施工范围内的空调工程需要由第三人施工，但不能以被上诉人名义签订，所以出现涉案空调工程合同，***说因为第三人之前就给被上诉人及海利尔公司进行合作。涉案净化工程合同及空调工程合同版本全一致，工期更是同一天开始，空调工程合同工程造价占到了净化工程合同总造价的一半，并且净化工程合同的附件6中“乙方常驻工地管理人员清单”中共74名管理人员，其中第三人的管理人员占到了48名，虽然涉案空调工程合同主体为上诉人与第三人，但实际上，就是甲分包，也只有甲分包情形下，在2019年8月13日这一天，早就准备进场施工的第三人的管理人员名单才能出现在涉案净化工程合同中。8.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》可明确第三人施工范围为通风工程、空调水工程，合同总造价1160万，上诉人施工范围为自控工程、装饰工程、压缩空气纯水工程、弱电工程、强电工程、给排水工程，合同总造价2518万。一审共启动5个鉴定，除了造价鉴定外，其他4个鉴定均系第三人的施工范围，本案空调工程合同实质上就是甲分包，第三人也是实际施工方，如其施工范围内有任何质量问题应由其自行承担责任。9.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上诉人施工范围自控工程中的第40项锅炉由被上诉人单独招标，指定分包，但最终需要上诉人来控制锅炉面板，需要锅炉工程实际施工人提供端口位置，但是锅炉工程实际施工人说被上诉人不支付款项，故不能提供上诉人，2020年冬季来临之际，被上诉人在南1栋楼找位置并自行找其他方安装管道，以达到涉案动物房冬季有热水的要求，而热水是动物房空调制热时使用的，上诉人无法控制，所以导致涉案动物房二楼5套表冷器全部冻坏责任在被上诉人。即便2020年5月6日检测合格后，开始起算质保期，涉案表冷器的损坏也应由被上诉人自行承担，被上诉人为了达到不支付各方工程款的目的，违反操作规范，才出现了涉案表冷器冻坏的后果，现上诉人向贵庭提交现场勘验申请，请求现场勘验被上诉人的工地及涉案工程。10.涉案动物房一层4套表冷器、二层5套表冷器、三层2套表冷器，全部安装在三楼屋顶，同样都是2020年12月的严寒天气，其他楼层的表冷器都没有冻坏，唯有二层表冷器被冻坏，完全能够证明涉案工程二层被上诉人早已使用，二楼表冷器进水后才能被冻坏，涉案工程未竣工验收，被上诉人实际使用、占有涉案工程，其无权对涉案工程提出任何质量鉴定。11.现行中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）（现行有效）对建设工程的分类，涉案净化工程合同实际履行所涉及的净化工程、通风与空调工程属于该分类标准中第5机电工程中的第5.9条及5.10条，并且，上诉人与第三人签订空调工程合同明确第三人承建环境净化工程中的空调部分（即通风空调系统、空调水系统），而通风空调系统、空调水系统属于该分类标准中5.10通风与空调工程中的5.10.1项所列工程名目中，故净化工程合同无论是从合同内容上，还是从实际履行过程上，均确定无疑的为建设工程合同，而绝非一审法院认定的承揽合同。12.一审鉴定中被上诉人用印有他们标志的办公稿纸堵住出风口、排风口等重要位置，以达到让鉴定不合格之目的，除此之外，一审鉴定错误众多如鉴定事项、鉴定资质、鉴定程序等等，将所谓的工程质量鉴定变成了产品质量鉴定，而对于动物房鉴定是需要提前48小时开机的，而鉴定单位到达现场马上开始鉴定，严重违反鉴定程序。 被上诉人质证称，证据一，对邮件截图真实性不认可，与待证事实无关联。对设计协议认可，证明康净公司承担设计缺陷方面的责任。对资质证书的真实性予以认可，但资质证书与合同性质及诉讼事项没有关联性。对延长资质通知不清楚。对企业登记认可。证据二与本案无关，且中国是成文法不是判例法国家，每一个法院判案都会根据每个案子的具体情况审核认定。证据三，从照片内容看不出上诉人所述内容，因为工程始终不能完工，被上诉人始终要求加快进度及时完工减少损失，上诉人要求延长期限等事项，从双方签订的一些往来函件都可以佐证。对照片和视频真实性不予认可，且地点位置不对，案涉工程有几百个房间，双方在2020年9月1日签订的补充协议约定9月30日后试运行30天，也就是11月末12月初这段时间在二楼试运行，在5个房间试养过小动物，检验二楼的环境条件是否能够养小动物，结果证明小动物全部死亡，且公证处对这5个房间的相关环境参数进行了公证，证明参数均不合格，这仅仅只是***公司来验证康净公司所述二楼能够使用的一个手段，并不是实际接受二楼质量合格。堵风口是上诉人自己堵的，因为案涉系统始终没有正式交付和验收，无论是开机、关机、调试全部都由上诉人操作，被上诉人始终不参与，仅仅进行监督。 原审第三人称，对证据一中一、二、三项不清楚，与第三人无关，不发表意见，对第四项不认可，对第五项无异议。对第二组证据第一项真实性无异议，我国虽然不是判例法，但同样在青岛的案例不应有天壤之别，第三人恳请二审法庭审核认定，应该具有参照性。对第二组证据中的第二项、第三项均无异议。对证据三中第一、二、三、四、五、六、八均无异议。对第七项不认可，第九项不清楚，第十项无异议，第十一项无异议。 本院对于上诉人提交的第一组证据的真实性予以确认，对上诉人主张的两次招投标以及其具备的资质等级予以确认。对于上诉人提交第二组证据的真实性予以确认，对其与本案的关联性，本院将结合其他证据综合认定。对于一第三组证据中的照片真实性无法确认，对于施工项目清单及计价表的真实性予以确认。 二审经审理查明： 一、案涉《SPF级动物房净化工程承包合同》关于竣工验收条款约定，1.工程竣工验收时，以***公司认可的材料样品、质量标准、效果图、施工图及样板等为验收依据，同时还必须满足国家相关法律法规、质量验收标准。2.工程竣工验收时，康净公司书面通知***公司并提供竣工验收技术资料，***公司接到通知后组织验收，经验收合格，双方共同签字出具书面验收报告。3.康净公司通知***公司进行工序验收及竣工验收后，***公司应在7日内验收，***公司如不能在康净公司指定期限内来验收，应及时通知康净公司，另定日期。4.整个工程使用功能的验收合格标准是以通过山东省动检中心验收合格为准，工程质量、设备质量、材料质料的验收合格标准以***公司验收合格为准。5.山东动检中心验收合格后，康净公司应按***公司要求的时间、地点按时交接，如康净公司不服从，***公司有权采取其认为有必要的措施执行，一切后果由康净公司全部承担。工程施工过程中及竣工未移交***公司前，康净公司负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，出现损伤康净公司负责无偿修复或更换。本案审理期间，当事人均未提交经双方共同签字出具的验收报告。 二、康净公司主张案涉工程中空调部分工程，由冠图公司实际施工，康净公司与冠图公司签订的《SPF级动物房净化工程空调承包合同》关于竣工验收约定，工程竣工验收时，冠图公司书面通知康净公司及***公司并提供竣工验收技术资料，经验收合格，三方共同签字出具书面验收报告。合同对于工程使用功能验收合格标准以及工程质量、设备质量、材料质料的验收标准与***公司、康净公司签订的合同约定一致。本案审理期间，各方当事人均未提交三方签字确认的书面验收报告。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：1.本案双方合同关系如何确定；2.案涉标的是否存在质量问题。 对于焦点1，案涉《SPF级动物房净化工程承包合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应正确、全面地履行合同义务。对于合同关系，康净公司主张双方系建设工程施工合同，并非承揽合同关系。建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承揽合同是由承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人支付报酬的合同。上述合同的主体以及标的不同，法律对建设工程合同主体资格有特别要求，而承揽合同的主体为一般主体。建设工程合同的标的多为不动产，而承揽合同的标的多为动产。康净公司主张本案系建设工程合同，对此本院认为，虽然康净公司是具有特别资格的主体，双方约定由康净公司对***公司位于青岛市城阳区西城汇工业园的项目进行施工，但案涉标的物并非不动产的建设，而是在已有不动产上进行附属空调等设备的安装、调试，仍属于设备的加工、安装调试范畴，不应仅凭合同主体是否具备相关资质来确定合同性质。因此，一审法院对于合同定性并无不当。另，无论是建设工程合同抑或承揽合同，对于承包人或承揽人而言，均负有按照合同约定交付标的物的义务，由于承包人或承揽人的原因导致标的物质量不合格，义务人均应承担相应的违约责任，该义务并不因合同关系不同而改变。康净公司未能举证证明交付的标的物符合约定，应承担相应责任。康净公司主张本案系建设工程合同，依据相关司法解释规定，***公司擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，人民法院不应支持。对此，本院认为，因双方并非建设工程合同法律关系，该司法解释不应适用于本案，且康净公司并未提交证据证明***公司有擅自使用的事实，即便双方系建设工程合同关系，也不能由此认定***公司对工程质量予以默认或以实际行为予以认可，该主张本院不予支持。 焦点2，对于标的物质量是否符合约定的问题，本院认为一审认定正确，康净公司主张不应得到支持。理由如下：1.双方合同约定，验收依据为***公司认可的质量标准，且***净公司书面通知并提交竣工验收技术资料，***公司接到通知后应在约定期限内验收，并由双方共同出具书面验收报告。如***公司未及时验收，应通知康净公司并另行确定验收时间。但在合同履行过程中，康净公司并未提交证据证明其提交验收技术资料，也没有证据证明***公司未及时验收后双方另行确定验收日期。最重要的是，双方未共同签订书面验收报告，该事实证明双方并未就标的物的质量达成共识；2.合同约定验收标准分为两部分：①整个工程使用功能部分，合同约定该部分的验收以山东省动检中心验收合格为准，虽然康净公司提交了山东省动检中心在2020年5月8日出具的关于二层的验收合格报告，但此后有证据证明该二层动物房实际并不能正常使用并通过检测，康净公司也认可此时***公司并未入驻。***公司在2020年10月22日提出的《验收异议通知》中，也明确提出质量异议并表明工程尚未完工，要求按合同约定标准施工。山东省动检中心在12月25出具的检测报告，系康净公司单方委托，在双方对项目质量存有异议的情况下，单方作出的委托行为不符合合同约定。因此，整个工程使用功能部分，本院认为不能仅凭山东省动检中心出具的报告予以确认。②合同约定工程质量、设备质量、材料质料部分的验收合格标准以***公司验收合格为准，因***公司对上述质量提出异议，且双方并未最终达成一致，可以认定该部分工程质量亦未经验收。综上，上述两部分验收内容，双方均未达成意见一致，且***公司对产品质量已提出异议，应视为案涉标的物未经验收；3.康净公司主张***公司使用不当造成表冷器损坏，就该主张，康净公司未提交证据证明，本院无法采信；4.康净公司主张本案在鉴定过程中，***公司恶意阻碍设备正常运行，导致检测结果无法达标，但其提交的照片不足以证明该主张。综上，本院认为，康净公司并无证据证明涉案标的物质量符合合同约定，因此，一审法院为查明事实而对设备质量等问题进行鉴定，并无不当，现有证据无法证明一审法院在组织鉴定期间存在程序上的错误，也没有证据证明鉴定机构、鉴定人不符合法律规定或不具备相应鉴定能力，对于鉴定结论本院予以支持。 另外，***公司作为债权人，其有权利选择向负有连带责任的部分债务人或全部债务人主张权利，康净公司主张***公司错列被告，该主张没有法律依据。康净公司主张海利尔公司应作为股东承担责任，因其在一审期间并未提出该诉讼请求，也未对海利尔公司提起诉讼，对该主张本院不予支持。 ***公司并未向冠图公司主张权利，康净公司主张应由冠图公司承担责任，没有法律依据，其可另行寻求救济。康净公司主张的质保金问题，本院认为，质保金是双方当事人就标的物质量作出的特别约定，其保障的是标的物质量问题给权利人造成损失，质保金的性质不因合同关系不同而改变，无论是建设工程合同抑或承揽合同，对于质保金问题均应依照合同约定处理，康净公司提出的质保金异议，没有法律依据。 综上，上诉人康净公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92946元，由上诉人青岛康净净化消毒设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　晋 审 判 员　*** 二〇二三年一月四日 法官助理　李　燕 书 记 员　***