某某与江苏盛景生态农业发展有限公司、江苏八达园林有限责任公司（原江苏八达园林股份有限公司）等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏09民终4264号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年2月23日生，居民，住仪征市。 被上诉人（原审被告）：江苏盛景生态农业发展有限公司，住所地阜宁县金沙湖两合居委会。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:**天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏八达园林有限责任公司（原江苏八达园林股份有限公司），住所地常州市武进区******茂街。 法定代表人：**年，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏省阜宁金沙湖旅游度假区管理委员会，住所地阜宁县金沙湖旅游度假区管理委员会两合居委会。 法定代表人：***，该管委会主任。 委托诉讼代理人：***，江苏苏一律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1961年10月2日生，市民，住仪征市。 原审第三人：阜宁盛景园林工程有限公司，住所地阜宁县金沙湖旅游度假区管理委员会两合居委会。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人**天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人江苏盛景生态农业发展有限公司（以下简称江苏盛景公司）、江苏八达园林有限责任公司（以下简称八达园林公司）、江苏省阜宁金沙湖旅游度假区管理委员会（以下简称金沙湖管委会），原审第三人***、阜宁盛景园林工程有限公司（以下简称阜宁盛景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由三名被上诉人承担。事实与理由：1.案涉工程的审计价为1055万元，而***与江苏盛景公司签订的案涉《清淤工程施工合同》竟约定下浮45%结算，实际结算时又说成是530万元，该合同约定及实际结算的下浮率明显违反常理。2.***提交的证据足以证明其为案涉工程实际投入了大量资金，购买设备、发放人员工资、支付电费等，可以认定其为案涉工程的实际施工人，而***仅是***委托的现场施工管理人员。3.***出具的“情况说明”明确认可案涉工程系***出资施工，与***无关，一审法院对该证据不予采信明显不当。 江苏盛景公司、阜宁盛景公司共同辩称，一审认定***非案涉工程实际施工人正确。***所提交的上诉状中的内容显示案涉纠纷实际系其与***之间的纠纷，与江苏盛景公司及阜宁盛景公司无关。同时，***在审理过程中并未对案涉工程的出资、付款情况提交相关证据，对工程的相关事实也不能做出正确的符合事实的陈述，且其诉称的要求按照审计价格结算工程款也违背客观常理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 八达园林公司辩称，一审判决认定事实请求，适用法律正确，***的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 金沙湖管委会辩称，案涉工程系由金沙湖管委会发包给八达园林公司承包，并由八达园林公司转包给江苏盛景公司和阜宁盛景公司施工是事实，至于江苏盛景公司和阜宁盛景公司将承包的工程分包或转包给其他人施工，其并不知情，也与金沙湖管委会无关。 ***未到庭参加诉讼，亦未做答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令江苏盛景公司、八达园林公司、金沙湖管委会共同承担向其支付工程款625万元的连带责任，并承担此款自工程竣工交付之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由江苏盛景公司、八达园林公司、金沙湖管委会负担。 一审法院认定事实：2012年3月24日，金沙湖管委会与八达园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：金沙湖管委会将阜宁县金沙湖旅游度假区二期工程发包给八达园林公司承建；工程内容：大湖开发建设工程、金沙湖浴场完善提升工程、济南路西侧金沙湖安置楼配置工程；合同价款约10亿元。在合同专用条款中双方约定：本BT项目的每个子项目结算以阜宁县审计局审计结论下浮3%。合同另对质量标准等内容作出约定。2012年12月1日，八达园林公司与阜宁盛景公司签订《土方工程项目施工分包合同》，约定将八达园林公司承建的上述工程中的金沙湖旅游度假区二期（提升工程）中的土方工程分包给阜宁盛景公司施工。在上述合同签订之前，江苏盛景公司职员**天与***均作为委托代理人签订《清淤工程施工合同》，约定：施工内容为湖区水力冲挖土方、淤库围堰维护；合同价款：最终以签证排泥管长度按相应定额进行单价调增、调减，结算价格按审计价格下浮45%结算。在《清淤工程施工合同》中没有署名发包方与承包方，在甲方委托代理人处有**天的签名，乙方委托代理人处有第三人***的签名。上述工程签订后，第三人***对清淤工程的施工进行了管理，参加工程施工例会、参与工程款的结算，施工中由其在签证单上签名确认增加工程的施工量。涉案清淤工程的费用开支，系从***银行账户支出，应收工程款均系由***出具欠条或借条后领取。经施工，涉案工程于2013年6月竣工。 一审法院另查明，***与***是兄弟关系，***与江苏盛景公司法定代表***系同学关系。本案诉讼中，阜宁盛景公司对**天与***签订的《清淤工程施工合同》的效力予以确认。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案***主张与江苏盛景公司存在合同关系，其是涉案工程的实际施工人，应提供证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，故建设工程承发包时，应当签订书面合同，未有采用书面形式订立合同，施工合同不能有效成立。***主张其与江苏盛景公司口头约定由其承建涉案工程，江苏盛景公司予以否认，对此一审法院认为，涉案清淤工程亦属建设工程，依据法律规定，除双方的合意外，还应当订立书面合同，合同关系才能依法成立。***主张与江苏盛景公司口头订立合同，江苏盛景公司予以否认，***未能举证证明双方存在口头订立合同的事实，故不能认定双方形成涉案工程承发包的合意。 《中华人民共和国合同》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，据此，建设工程施工合同未有采用书面形式订立合同，合同一方当事人已履行合同主要义务的，且对方接受并无异议的，合同成立。在本案诉讼中，***提交的相关证据，经一审法院审核认为不能证明其承建涉案工程，故不能确定***是工程的实际施工人，也不能确认其已履行施工义务，故不能认定***与江苏盛景存在合同关系。 综上，***没有与发包方签订书面施工合同，亦未能证明其是工程的实际施工人，其与江苏盛景公司存在合同关系的主张不能认定，故其要求给付工程款的请求因缺乏事实依据，不予支持，其要求支付逾期工程款利息的请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第三十六条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费55550元，由***负担。 二审中，***提交了：一、***与案外人***在仪征市公安局北门派出所签订的调解协议书一份（***征市***人民调解委员会印章），载明：“2012年***、***及***的弟弟三人共同合伙承包阜宁县政府某项工程，***在投资该项目中出现了经济亏损。……达成如下调解协议：1.***同意一次性补偿给***人民币陆万元整。……。”证明***、***、***三人系合伙承建案涉工程，***是案涉工程的实际施工人。同时，***陈述三人合伙时约定平均分成。二、***、***、***妻子的三人谈话录音一份，证明：1.***与***到***处于其协商时，***答应先付100万元，后因经济紧张，***将承诺的100万元改为40万元，并承诺年底支付，但并未支付；2.***并未签订过下浮45%的合同；3.***在阜宁盛景公司有投资款，但***并未向其出具任何票据，***差欠的***的工程款也没有出具票据。 江苏盛景公司、阜宁盛景公司对该证据发表质证意见：一、证据一的真实性由法院审核。从内容看，该证据仅能证明***、***、***三人之间有合伙关系，但并不能证明与案涉工程存在关联性。二、证据二的真实性由法院审核，关联性不予认可。 八达园林公司对该证据发表质证意见：一、该证据的内容仅显示所涉三人合伙承包了某项工程，不能确定与案涉工程有关；在争议事项中载明***在投资项目中出现亏损，而***在法庭中陈述***并未出资，亦不能证明与案涉工程有关。二、证据二的真实性由法院审核，关联性不予认可。 金沙湖管委会未发表质证意见。 对上述证据本院认定如下：一、对人民调解协议书的真实性予以认定，但该调解书并未明确合伙工程的名称，故对其与本案的关联性，不予认定。二、对录音文件，首先，因***及其妻子并未到庭作证，故对其真实性本院不予认定。其次，该录音文件的内容亦不能证明***系案涉工程的实际施工人或***、***、***之间就案涉工程存在合伙关系。 二审审理过程中，对江苏盛景公司提交的工程款支付明细及付款凭条，***认可其中有付款凭条对应的550.9万元，对付款明细中记载的2013年1月28日丁必海网银转账55万元不予认可。经本院与***联系，***对该笔55万元转账予以认可。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明，证据不足的，应当承担举证不能的法律后果。虽然***在本案一审、二审审理过程中提交的证据可以证明其对案涉工程有过部分出资，但其既未提交证据证明其与江苏盛景公司之间存在工程转包或分包关系，亦未提交证据证明江苏盛景公司承诺以审计价格作为双方结算的依据，而案涉工程分包合同系江苏盛景公司与***之间签订，***实际负责了工地施工管理并与江苏盛景公司进行了工程款的结算，同时***亦进行了大量的款项支出，且在多层转包、分包过程中，中间转包、分包人以审计部门审计价格与实际施工人进行结算并不符合建设工程施工市场的惯例，故现有证据不能认定***系案涉工程的实际施工人。 关于***二审主张其与***、***之间系合伙关系的问题。一方面，首先，***一审起诉主张其系案涉工程实际施工人，案涉工程系经***介绍，由***以江苏盛景公司名义转包给其施工，而二审审理过程中***又主张其系与***、***三人合伙承包案涉工程，明显矛盾；其次，***没有证据证明其与***、***之间签订过合伙协议，且该项主张与其在一审审理过程中认为的***系受其委托负责工地管理，以及***一审到庭作证时陈述的其系受***雇佣负责工地相关事务管理并由***支付报酬的事实亦相互矛盾；再次，***提交的人民调解协议书并不能证明与案涉工程的关联性。故***提交的证据不足以证明其与***、***之间就案涉工程存在合伙关系。另一方面，即便***、***、***之间存在合伙关系，因***认可***系案涉工程负责人，并对***与江苏盛景公司之间的大部分结算、付款行为予以认可，据此也应当认定***有权代表合伙体与江苏盛景公司进行工程款结算。现因***于2015年2月5日出具的“说明”载明案涉工程工程款已经结算完毕，且江苏盛景公司的已付款605.9万元与江苏盛景公司、阜宁盛景公司认可的**元与***所签订合同约定的工程款相比已经超付，故即便该三人之间存在合伙关系，也应当认定江苏盛景公司已付清案涉工程价款，不存在欠付的情形。 综上，***要求给付工程款的主张没有事实和法律依据，其上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费55550元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　郑娟娟 代理审判员　　刘　淼 二〇一七年二月四日 书　记　员　　周　洋