广东龙昌建设工程有限公司、广东省重竞技体育训练中心装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终32917号 上诉人（原审被告）：广东龙昌建设工程有限公司，住所地广东省清远市佛冈县石角镇青松西路百乐街青松西二巷16号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东省重竞技体育训练中心，住所地广东省广州市天河区林和西横路2号。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，广东正平天成律师事务所律师。 上诉人广东龙昌建设工程有限公司（以下简称龙昌公司）因与被上诉人广东省重竞技体育训练中心装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初42977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙昌公司的委托诉讼代理人***，被上诉人广东省重竞技体育训练中心的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案的全部诉讼费用由广东省重竞技体育训练中心承担。上诉主要理由：一审判决所依据的《鉴定意见书》存在鉴定事实及价格鉴定标准错误的情形，从而导致一审判决明显不公。首先，关于《鉴定意见书》第二部分即材料未按合同指定品牌施工的部分价差统计问题，鉴定机构以涉案施工合同系固定总价合同为由，在鉴定材料单价的过程中完全不按照原合同材料清单价格进行价差鉴定，而是随意采用所谓的“市场价格”，最终导致鉴定出来的材料价格与事实完全不相符，也扩大了价差，损害了龙昌公司的权益；其次，关于《鉴定意见书》第三部分即根据监理通知单、广东省重竞技体育训练中心发出的整改函未按图纸施工、存在质量问题部分，鉴定机构仅根据施工过程函件的一部分即断定龙昌公司未按图纸施工的结论是片面的。根据广东省重竞技体育训练中心一审提交的结算资料显示，在最终的结算材料中，经监理单位核实及验收，《鉴定意见书》第三部分中所指的“***生间沉箱回填材料采用陶粒回填及现场墙面已对原有饰面铲除再重新抹灰粉刷”问题已显示“合格”状态，这也证明了龙昌公司在施工过程中已做出了更正，项目最终符合验收合格标准。而且，鉴定人员在现场勘查的过程中仅象征性地挑选了几间宿舍进行勘查并拍照，并没有对全部诉讼房间进行勘查，所得出的结论也不具备全面和客观性。因此，上述两项费用不应予以扣除。最后，关于《鉴定意见书》的第四部分即现场未施工部分，根据龙昌公司的反馈信息，其中的踢脚线是已经完全按照合同要求施工，这一点通过现场情况即可以证明，但意见书却仅通过广东省重竞技体育训练中心的单方陈述即认定被告未施工，明显不够严谨，因此该部分金额也不应扣减。二、《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》应认定为无效，龙昌公司无需承担违约金119000元。涉案工程系经招投标程序取得，相关施工合同亦需经过备案后才签订，未经备案且存在背离中标合同实质性内容的合同无效。本案中的补充协议书增加了承包人的义务和责任，且未经备案，因此该违约责任条款无效，一审法院不应据此判定龙昌公司承担违约金的数额。综上所述，龙昌公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持龙昌公司的上诉请求。 广东省重竞技体育训练中心答辩称：我方同意原审判决，不同意龙昌公司的上诉理由。一审判决所依据的鉴定程序与内容均符合法律规定，违约责任的约定并不违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人签订的建设工程施工合同，与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，人民法院才不认可其变更。即所谓的实质性变更，内容是确定在范围、工期、质量和价款4个方面，而最高人民法院也有类似案件的判决。最高人民法院（2021）最高法民申5098号判决书中对于违约金的变更认为：对于违约金的约定进行变更是双方对违约责任约定的细化与完善，不违反法律行政法规的强制性规定。因此该判决书的当事人以此为由主张施工合同无效，是依法无据，不应支持。故龙昌公司的上诉请求与事实理由均不能成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。 广东省重竞技体育训练中心向一审法院起诉请求：1.依法对龙昌公司承接的竞技馆宿舍改造项目进行造价鉴定，并根据鉴定结果结算工程款；2.依法对龙昌公司承接的竞技馆宿舍改造项目进行质量鉴定，并根据鉴定结果，扣减不合格部分的工程款；3.龙昌公司支付逾期完工违约金121000元（自2018年12月12日起计算至2019年4月11日，以每日1000元标准计算）；4.本案全部诉讼费用由龙昌公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月13日，广东省重竞技体育训练中心（甲方）与龙昌公司（乙方）签订《装修修缮工程定点采购合同》，约定：工程地点位于广州市天河区林和西横路2号；承包范围：装修改造总面积约2942平方米，4到8层，包括卫生间阳台整体翻新、楼梯间整体翻新、宿舍房间墙面天花翻新（不包含房间地面）、走廊墙面天花翻新（不包含走廊地面）等内容（具体内容以本项目施工图纸、工程量清单及有关资料为准），本工程采用总价包干（含税）的形式；工期自2018年9月13日至2018年12月11日，总工期为90天，遇不可抗力因素造成的工期延误，由双方协商确定；工程竣工后，乙方按规定整理提供完整的技术档案资料并发出竣工通知书经双方协商确定验收时间，甲方在双方确定的验收时间内组织验收，并办理验收、移交手续；合同总价款1446032.4元；本项目以实际完成工程量为准结算，具体为1、合同签订且成交供应商提交支付申请和有效发票后，14天内采购人向成交供应商支付合同价的20%作为合同定金，2、成交供应商完成工程量的50%，并向采购人提交工程款支付申请和有效发票后，采购人向成交供应商支付合同价的30%，3、项目竣工验收合格后，成交供应商向采购人提供完整竣工档案资料（包括室内空气检测报告），并根据实际完成工程量向采购人提交结算书（以实际完成工程量为准计算结算造价）；结算审核完成，并且成交供应商提交有效发票后，采购人扣留结算审核价的5%作为工程质保金，采购人将剩余的费用支付给成交供应商，4、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；建设项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算，成交供应商未出现违约情形，竣工之日满两年，采购人在收到成交供应商的款项申请14天内，向成交供应商无息支付工程质量保修金的80%，竣工之日满五年，采购人在收到承包人的款项申请14天内，向成交供应商无息支付工程质量保修金的20%；本合同价款采用固定总价合同，该合同价款包括了本项目工程量清单、施工图纸全部内容；未办理验收手续，甲方擅自动用，造成损失由甲方负责，如甲方确需提前使用，可与乙方就现场情况确认及记录有关资料。 2018年9月13日，广东省重竞技体育训练中心（采购人、甲方）与龙昌公司（中标人、乙方）签订《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》，在《装修修缮工程定点采购合同》第10条中增加两条约定：承包人应保证按期保质保量完成本合同工程，若有延误，则每延期一日应支付违约金1000元予发包人；承包人所承建工程若存在质量问题，所造成发包人的损失及发包人因此产生的修复费用由承包人负责。 2018年9月13日，案涉工程开工。 2018年11月9日，监理机构广东华联建设投资管理股份有限公司向龙昌公司出具GD-B1-210004《监理通知单》，称巡查发现正在施工的电气安装工程部分电线电缆使用非清单要求品牌，要求龙昌公司在2018年11月13日前对采用非清单品牌的电线电缆拆卸完成并按图纸清单重新安装，整改合格后报复验，复验合格方可进入下一道工序。 2018年11月9日，监理机构向龙昌公司出具GD-B1-210005《监理通知单》，称巡视发现龙昌公司仍未对卫生间沉箱回填陶粒事宜完成整改，要求龙昌公司立即整改，否则建议建设单位不予支付相关费用。 2018年11月12日，广东省重竞技体育训练中心向龙昌公司出具《关于广东省重竞技体育训练中心竞技馆宿舍改造项目施工整改的函》，要求其对卫生间沉箱回填材料严重违规、卫生间及阳台墙面防水材料未按要求施工、卫生间废水管、粪管及阳台排水管未按要求施工、电线电缆未按照要求使用品牌四项问题进行整改，并附现场照片、监理通知单。 2018年11月21日，监理机构向龙昌公司出具GD-B1-210006《监理通知单》，称巡查发现正在施工的墙面抹灰工作未按要求对原有饰面铲除再重新墙面抹灰粉刷，要求在2018年11月28日前对原有饰面铲除完成。 2018年11月21日，监理机构向龙昌公司出具GD-B1-210007《监理通知单》，要求龙昌公司在2018年11月28日前完成相关材料送检工作。 2019年1月21日，监理机构向龙昌公司出具GD-B1-210《监理通知单》，要求其对未提交报审资料、未使用规定品牌问题进行整改。 2019年5月23日，广东省重竞技体育训练中心向龙昌公司出具《关于尽快完成竞技馆宿舍改造的函》，要求其立即派人对接，派遣足额施工人员将所承接项目的主体工作全部完成，立即妥善解决项目存在的众多质量问题，并附《广东省重竞技体育训练中心宿舍改造存在的问题》。2019年6月，广东省重竞技体育训练中心委托律师向龙昌公司出具《律师函》，再次提出前述要求。 2019年11月15日，广东省重竞技体育训练中心向龙昌公司出具《关于要求尽快提交广东省重竞技体育训练中心竞技馆宿舍改造项目完整竣工资料的函》《关于要求对广东省重竞技体育训练中心竞技馆宿舍改造项目尽快维修的函》。 2019年12月4日，监理机构向龙昌公司出具GD-B1-22400《监理工作联系单》，提出案涉工程施工存在更换品牌、材料不按要求见证送检问题、现场工序隐蔽问题（卫生间及阳台防水施工、卫生间沉池回填、宿舍房间内大部分电缆电线使用原旧电缆敷设等）、未铲除原结构面层，建议按实际使用的材料品牌结算，材料检测、工序隐蔽问题、使用原旧电缆等问题扣除该部分检测、材料费并适当延长工程保修期，扣除原墙面未铲除的相应工程量，适当增加维修保证金额度。 2019年12月19日，广东省重竞技体育训练中心（采购人、甲方）与龙昌公司（中标人、乙方）签订《广东省重竞技体育训练中心竞技馆宿舍改造项目合同调整支付方式的补充协议》，约定：截至2018年12月，甲方已向乙方累计支付723016.2元工程款，考虑到该项目现已投入使用（但因乙方存在许多质量问题未正式验收），对《装修修缮工程定点采购合同》第6.1条支付方式调整如下：本项目以实际完成工程量为准结算，1、合同签订且成交供应商提交支付申请和有效发票后14天内，采购人向成交供应商支付合同价的20%，做为合同定金；2、成交供应商完成工程量的50%，并向采购人提交工程款支付申请和有效发票后，采购人向成交供应商支付合同价的30%；3、项目基本完工后，乙方向甲方提交工程款支付申请和有效发票后14天内甲方将剩余工程款中的70%支付乙方，即（1446032.4-723016.2）*70%=506111.34元；4、项目竣工验收合格后，成交供应商向采购人提供完整竣工档案资料（包括室内空气检测报告），并根据实际完成工程量向采购人提交结算书（以实际完成工程量为准计算结算造价），结算审核完成，并且成交供应商提交有效发票后，采购人扣留审核价的5%作为工程质保金，采购人将剩余的费用支付给成交供应商…… 2020年3月18日，监理机构出具《关于广东省重竞技体育训练中心竞技馆宿舍项目存在问题的函》，称：工程于2019年4月9日基本完工，4月10日运动员陆续入住至今，个别房间经常出现跳闸、停电，卫生间马桶经常性堵塞，房间大门、阳台门等出现松脱、关不严等问题，施工单位迟迟不予处理，建议建设单位发函至施工单位限期整改，或自行处理，相关费用从质保金中扣除。 案涉工程款支付情况如下：1、2018年10月12日，龙昌公司申请付款289206.48元，广东省重竞技体育训练中心于11月2日支付该款项。2、2018年11月19日，龙昌公司称已完成工程量的50%，申请支付进度款433809.72元，广东省重竞技体育训练中心于12月26日支付该款项。3、2019年12月10日，龙昌公司出具《工程款申请函》，称：由于我司前期安排的管理人员对项目施工疏漏及项目管理不到位部分施工未按要求施工且拖延了时间……整改内容包括412、413、506房等32间宿舍的防水施工，重新铺设主电缆四-八层每层，30余次处理空调冷凝水，处理给水管软接头漏水20间，马桶堵塞疏通等，目前还有少部分门窗需要修复或更换，正在定制中……现申请工程款中的70%即506111.34元。监理机构确认施工、整改情况属实。广东省重竞技体育训练中心于2019年12月20日支付506111.34元。4、广东省重竞技体育训练中心于2020年1月16日代龙昌公司支付水电班组劳务费80175元。以上合计1309302.54元。 一审庭审中，广东省重竞技体育训练中心为证明案涉工程质量问题还提交了其与广州一业建筑工程有限公司于2021年就竞技馆（3号楼）613房卫生间防水工程签订的《维修协议书》（空白版）、支付凭证（工程款9914.29元），表示原件财政已经存档。经质证，龙昌公司对前述证据不予认可。 一审诉讼中，广东省重竞技体育训练中心申请对工程造价和质量问题进行鉴定，一审法院摇珠确定广东拓腾工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构。该公司于2023年9月22日出具《鉴定意见书》，载明：一、按图纸要求、品牌施工部分，此部分鉴定造价为242232.62元。二、材料未按合同指定品牌施工的部分，此部分按实际施工品牌鉴定造价金额为698808.67元，合同指定的品牌的材料与施工单位现场实际施工及报审的材料价差价鉴定造价金额为156018.44元。三、根据监理通知单、广东省重竞技体育训练中心发出的整改函未按图纸施工、存在质量问题部分，其中：1、根据监理通知单GD-B1-210005所示***生间沉箱回填材料未按清单要求采用陶粒回填，此部分鉴定造价为19375.55元。2、根据监理通知单GD-B1-210006所示现场墙面未按图纸清单要求对原有饰面铲除再重新墙面抹灰粉刷，此部分鉴定造价为16643.71元。3、根据广东省重竞技体育训练中心反映未按图纸施工、存在质量问题部分，此部分包括装修工程部分房间的天花、墙面等出现发黑、掉漆、卫生间墙面、地面渗水等问题，此部分鉴定造价为258983.03元。四、现场未施工部分，此部分包括：房间挂衣杆，房间踢脚线，排水部分的穿楼板套管现场没有拆除重做，沿用原来的套管，此部分鉴定造价为53970.38元。本次鉴定费29786元。 一审法院认为：广东省重竞技体育训练中心与龙昌公司签订的《装修修缮工程定点采购合同》《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》是双方真实意思表示，未违反法律。行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释相关规定。 关于工程造价，鉴定机构已出具鉴定意见书，一审法院予以采纳。其中未使用指定品牌的项目按实际品牌结算计算工程款扣除差额156018.44元，未对原有饰面铲除、卫生间沉箱未采用陶粒回填以及现场未施工部分，应扣除相应部分工程款即19375.55+16643.71+53970.38=89989.64元。其中部分房间的天花、墙面等出现发黑、掉漆、卫生间墙面、地面渗水等质量问题，因原因未能明确与龙昌公司施工有关，且该部分工程已完成，工程款应当予以计算，存在的问题可通过龙昌公司履行保修和整改义务来解决，监理在2019年12月10日《工程款申请函》中确认龙昌公司已进行相应维修整改，但截至2020年3月仍存在部分问题未整改完毕，根据龙昌公司履行情况，一审法院酌情判令广东省重竞技体育训练中心没收质保金（按结算价的5%计算）的50%。案涉工程应付总价款为（1446032.4-156018.44-89989.64）×（1-2.5%）=1170023.71元，广东省重竞技体育训练中心已支付1309302.54元，故龙昌公司应退还多收的工程款139278.83元。 关于逾期完工的违约责任。广东省重竞技体育训练中心于2019年4月10日起实际使用案涉工程，龙昌公司超出约定工期119天。龙昌公司迟延完工导致广东省重竞技体育训练中心无法使用宿舍，广东省重竞技体育训练中心现主张按每天1000元计算违约金，未超出按同地段租金标准计算所得的房屋空置损失，一审法院予以支持，龙昌公司应支付违约金1000元×119=119000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，于2023年9月28日作出判决如下：一、广东龙昌建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向广东省重竞技体育训练中心退还工程款139278.83元；二、广东龙昌建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向广东省重竞技体育训练中心支付逾期完工违约金119000元；三、驳回广东省重竞技体育训练中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5204元，由广东省重竞技体育训练中心负担40元，由广东龙昌建设工程有限公司负担5164元。鉴定费用29786元，由广东省重竞技体育训练中心负担229元，由广东龙昌建设工程有限公司负担29557元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审查，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于龙昌公司的上诉，本院评析如下： 关于涉案《鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。在双方对于涉案工程造价和质量问题存在争议的情形下，一审法院接受广东省重竞技体育训练中心的申请，对此进行司法评估符合证据规定，并无不妥。现涉案《鉴定意见书》系有鉴定评估资质的机构作出，鉴定评估程序亦合法，鉴定所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处，一审法院对涉案《鉴定意见书》已组织双方进行质证，鉴定机构亦针对龙昌公司的异议进行了回复，在双方均未能提供充分证据推翻该《鉴定意见书》的情形下，该涉案《鉴定意见书》可以作为定案依据。龙昌公司上诉主张《鉴定意见书》存在鉴定事实及价格鉴定标准错误的情形，故不应采纳的请求依据不足，本院不予支持。对于案涉工程造价，一审法院根据案涉工程实际施工情况，结合鉴定机构已出具的鉴定意见，认定龙昌公司应退还多收的工程款139278.83元给广东省重竞技体育训练中心并无不当，本院予以维持。龙昌公司上诉主张无需向广东省重竞技体育训练中心退还工程款依据不足，本院不予采纳。 关于双方签订的《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》效力问题。涉案工程为招投标工程，合同的履行应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。双方签订的《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》约定了承包人逾期完工的违约责任，该协议是双方真实意思表示，属于龙昌公司对自身民事权利的处分，该违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定双方签订的《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》合法有效，并以此作为认定龙昌公司承担逾期完工违约责任依据并无不当，本院予以认同。龙昌公司上诉主张案涉《中心竞技馆宿舍改造项目合同补充协议书》无效，于法无据，本院不予支持。 关于龙昌公司上诉的其他问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。 本院审理期间，龙昌公司既未有新的事实与理由，其二审期间亦未提交新的证据予以佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对龙昌公司的上诉请求，不予支持。 综上所述，龙昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、广东龙昌建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东省重竞技体育训练中心退还工程款139278.83元； 二、广东龙昌建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东省重竞技体育训练中心支付逾期完工违约金119000元； 三、驳回广东省重竞技体育训练中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5204元，由广东省重竞技体育训练中心负担40元，由广东龙昌建设工程有限公司负担5164元。鉴定费用29786元，由广东省重竞技体育训练中心负担229元，由广东龙昌建设工程有限公司负担29557元。 二审案件审理费5174元，由广东龙昌建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　刘　欢 二〇二三年十二月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。