**、**建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终8639号 上诉人（原审原告）：**，女，1977年4月22日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：**，辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段**集团办公楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，沈阳市于洪区中兴法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人**建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2023）辽0114民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1、请求撤销(2023)辽0114民初2号民事判决书，依法改判被上诉人给付上诉人工程款614900元及逾期付款利息(自2017年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算)，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏案件事实，部分事实认定不清。1、本案中，是被上诉人**公司承建的案涉工程，并于2011年11月份或之前成立了**公司蒲河湾项目部，**公司蒲河湾项目部是真实存在的，且**公司以项目部名义对外签订了合同。而本案中上诉人签订补充协议是在案外人***与**公司签订合同背面形成的，该合同中有**的签字，更有**公司蒲河湾项目部印章以及**公司蒲河湾住宅小区二期第一项目部工程专用章，上诉人有理由相信**能够代表**公司。对此一审法院没有查明(附沈阳市中级人民法院(2021)辽01民再38号民事判决书)。2、上诉人二审时向法院申请***作为证人出庭作证，其证明问题是补充协议的签订过程，以此证明**是代表**公司项目部签字，并在协议中加盖**公司印章，证明一审法院认定事实部分中再查明第二段中“**在审理中述称，补充协议签订时案外人**、***并未实际在场签订合同”的问题。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院对表见代理行为适用法律错误。一审法院对表见代理适用的法律为《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条，合同法...，而合同法已废止，就本案表见代理行为应适用《民法典》第127条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。2、就本案，上诉人签订《补充协议》的原因是案外人***与**公司签订的外墙保温施工合同中的施工内容***无法履行，在此情况下，上诉人经***介绍，承接***的施工地位，并在***与**公司签订的外墙保温施工合同背面达成了补充协议，协议中有***、***、**签字，又有**公司蒲河湾项目部印章，即便存在一审认定的签字过程不是同时进行的，但最终形成的补充协议中均有各方签字，对于是否签字是同一时间进行不影响补充协议的真实性及法律效力。通过上述行为，上诉人在签订补充协议时的真实意思表示是与**公司签订的补充协议，且***与**公司签订的外墙保温施工合同中有项目部印章，**是经办人，通过上述事实表明**能够代表**公司，上诉人也有理由相信**能够代表**公司。在***起诉**公司一案中，查明了案涉工程的实际情况，**与**公司是挂靠关系，**在施工过程中以**公司名义对外施工。通过该事实表明，**符合表见代理的构成要件，上诉人在签订补充协议的当时也履行其自身的审慎义务，其主观上善意无过失。3、通过上述事实表明，一审法院对表见代理适用法律错误，且一审法院对本案事实与证据的理解过于苛刻(在是否构成表见代理的要见审查中第7页之后的内容)。首先，本案中，上诉人与**公司仅在原合同的基础上签订了补充协议，并未另行签订施工合同。一审法院不能仅因双方未重新签订合同就否认补充协议的效力。同时补充协议是在***与**公司项目部签订的合同基础上形成的，该份合同具有法律效力，且合同中有**公司项目部印章，有经办人**签字，该份合同具有**能够代表**公司项目部的外观表象。因此，上诉人在签订补充协议时有理由相信**能够代表**公司，且补充协议中有**公司项目部的其他印章。就此，**公司项目部就是合同的相对方。其次，在***与**公司、**的生效判决中认定**与**公司是挂靠关系，**在施工过程中以**公司名义对外施工。就此，**构成表见代理，并判决**公司作为合同相对方承担责任，**作为挂靠的实际施工人承担连带责任。一审法院却以**承担了相应责任就否认**构成表见代理的行为明显是其主观臆断，且本案之前发回重审的判决中已经明确认定上诉人与**公司的案件同***起诉的案件是同一法律关系，且上诉人是承接***的施工地位，因此，一审法院否认生效判决中已经查明的**构成表见代理的事实无任何事实与法律依据。再次，一审法院认定上诉人在**是否有代理权的行为时存在疏忽或懈怠，依据是**公司的登报声明。通过生效判例证明，**公司存在蒲河湾项目部，而且***与**公司签订的合同形成时间早于**公司的登报声明。就此，**公司的登报声明不能对抗***与**公司签订的合同的真实性，且该份合同的真实性优于登报声明，上诉人签订的补充协议是在***与**公司签订的合同基础上签订的，上诉人有理由相信**能够代表**公司，一审法院认定上诉人存在疏忽或懈怠没有事实与法律依据。最后，一审法院论述的“另，在建筑行业普遍存在合同当事人采用转包、分包、转租方式承揽合同...使被代理人在完全不知情的情况下承担最终责任，侵害被代理人的权益。...因此，本案也应严格认定表见代理行为”，上诉人认为就施工单位的被挂靠被代理行为是施工单位自身管理问题，也是其为了赚取管理费或相关费用而应承担的风险，就此不能归责于合同相对方，合同相对方进行了实际施工，而最终得不到相应的工程款，合同相对方的权益怎么得到保障。因此一审法院的该部分论述不具有客观性，也是主观臆断，不具有法律效力。恳请二审法院维护上诉人的合法权益。4、另，本案中，**构成对**公司的表见代理，**公司应承担法律责任。退一步讲，就本案而言，工程是**公司承包的，项目部也是**公司成立的，上诉人作为实际施工人进行了施工，**公司就上诉人实际施工的行为产生获利，同时，本案中**公司未提交证据证明已经全部付清挂靠人**全部工程款。因此，不论基于何种法律关系，**公司均应承担付款责任，一审法院驳回上诉人的诉讼请求存在错误。 **建设发展有限公司辩称，同意一审法院判决。 **向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令被告**建设发展有限公司给付原告尚欠工程款614900元及逾期付款利息(利息以614900元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月24日，**建设公司与案外人****置业发展有限公司签订了《建设工程施工合同》约定工程名称为沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段，工程地点为沈阳市于洪区造化镇关家村，工程内容为蒲河湾二期项目的土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容。合同约定开工日期为2011年11月25日，竣工日期为2013年5月21日，合同价款为446257860元。2012年1月1日，被告**建设公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，协议约定由乙方***承包甲方蒲河湾项目二标段施工项目，由乙方负担资金，独立核算，自担风险，保证及时足额缴纳有关税费和及时完成上交甲方管理费和利润，自负盈亏。3月12日，***为被告**建设公司出具责***保证书一份，***承诺，其作为案涉工程的施工负责人，愿承担在该项工程施工中以及与此项工程有关的所有针对公司的责任，特向**建设公司郑重承诺：在此项工程施工过程中造成的工伤事故、质量事故、债权债务等一切经济纠纷等原因，让公司造成经济损失，使公司受到任何一方追诉的，由此造成的损失责任，保证人无条件承担所有责任。无论任何原因造成的施工债务未及时清理完毕或与该项工程有关的责任，导致公司被债权人、建设单位或第三人单位要求承担支付及其他责任的，保证人无条件及时承担公司全部损失并承担公司处理相关事宜所发生的一切费用。2013年3月10日，案外人**以**建设公司蒲河湾住宅小区二期第一项目部名义（发包人）与案外人***（承包人）签订《外墙保温承包合同》，双方约定，由***承包沈阳市蒲河湾住宅小区外墙保温工程，承包范围，合同内每栋单体楼外墙胶粘100mm厚xps板保温层；外表面胶粘标准网格布；安装高强塑料铆钉。外墙外保温每平米造价：90元/㎡，按照图纸标注面积结算。该合同加盖“**建设发展有限公司蒲河湾项目部”“蒲河湾住宅小区二期第一项目部工程专用章”印章。案外人**在甲方**建设发展有限公司江蒲河湾项目部经办人处签名，案外人***在承包人处签名。2013年4月23日，被告**建设公司登报发表声明称，除在工商、公安部门备案的公章外，不存在项目部某某第几项目部等印章，如有冒用，我公司不承担任何法律责任。2015年10月16日，在《外墙保温承包合同》背面，由**（施工方）、***、**、***签订补充协议，载明：此合同现已受（授）权**进行外墙保温施工，包括（材料、人工费用、每平米85元）。受权（授）人处有***、**、***的签字，**签名处加盖“**建设发展有限公司蒲河湾二期项目部技术档案资料专用章”印章。施工方处有原告**签字，加盖“沈阳市铁西区新兴板材门市部”印章。沈阳市铁西区新兴板材门市部向本院出具情况说明，在补充协议中加盖公章系因被告在**施工后进行转账付款时，原告需用门市部与被告走账，门市部不参与施工及相关权利责任义务的承担。另查明，原告**向本院提供工程款结算单（外保温**）一份，显示：工程名称，蒲河湾住宅小区；总包单位，**；施工单位，第一项目部外墙保温组**，施工日期2016年9月至2017年1月1日；分项施工金额共计1,421,400元；已付款457,500元；欠款963,900元。结算单手写部分载明：到2017年1月26日止，已付款607,500元，应收款1,421,400元-607,500元=813,900元。该结算单有案外人**签字，出具日期为2016年12月15日。再查明，***在2017年曾起诉**建设公司、**，主张返还其未实际施工的外墙保温工程所交纳的保证金200,000元。本院于2018年12月3日作出（2017）辽0114民初13339号民事判决书。本院查明部分写明，**建设公司系蒲河湾住宅小区工程的承包人，**是实际施工人，以被告**建设公司名义施工，**签订涉案合同时构成表见代理。判决**建设公司及**共同承担返还义务。该案上诉后，沈阳中院予以维持。本案原告**曾在2020年起诉**建设公司、***、**主张涉案工程款，本院于2021年8月4日作出（2020）辽0114民初13320号民事裁定书，认为原告主体不适格裁定驳回原告的起诉。在上述案件中，**在审理中述称，补充协议签订时案外人**、***并未实际在场签订合同。原告**曾于2022年1月26日向本院起诉**建设公司，本院于2022年6月24日作出裁定，驳回了原告**的起诉。后原告**提起上诉，沈阳市中级人民法院于2022年8月22日作出（2022）辽01民终10524号裁定，指令本院审理。原告**在本院（2022）辽0114民初2077号案件中自述，由于***承包涉案工程后未实际施工，**找到***需另外联系人施工，因***与原告系朋友关系，在***介绍下，**承包该工程并签订补充协议。施工过程中**一直与**沟通，未去过**建设公司或与**建设公司其他工作人员联系，**不认识***。庭审中，被告**建设公司申请追加**等与签订协议有关的自然人参加诉讼。经本院释明，原告明确表示不同意追加，仅要求依据合同相对性向**建设公司主***。因本案并非属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定的必须共同进行诉讼的当事人，也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违反分包人的情况，本院不予追加。 一审法院认为：结合本案庭审过程及本院确认的事实，归纳本案争议焦点为：一、原告**是否为本案适格主体；二、案外人**在原告主张的合同签订（补充协议）、履行过程中是否构成表见代理。一、关于原告是否为本案的适格主体。本院审理的（2020）辽0114民初13320号案件中被告为**建设公司、***、**，但在本案中仅为被告**建设公司，且13320号案件未做实体处理，故本案不构成重复诉讼。另外，本案中原告提供了沈阳市铁西区新兴板材门市部出具的情况说明，写明公司不参与**承包工程的施工及相关权利责任义务的承担。沈阳市铁西区新兴板材门市部经营范围为合成版（零售兼批发），其不具有建设工程施工资质，结合原告施工期间在农民工维权中心以个人名义领取了农民工工资的行为，综合判断**有权作为原告起诉主张涉案的工程款。二、关于案外人**在原告主张的合同（补充协议）签订、履行过程中是否构成表见代理。关于表见代理的规定，见于《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，**作为不具有资质的个人承包涉案的外墙保温工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其签订的合同及补充协议无效，虽合同及补充协议无效,但因该工程已实际使用,**可参照合同约定要求工程价款。已生效判决认定**并非被告公司员工，而是转包和违法分包下的实际施工人，且本案原、被告双方对此均无异议，故本争议焦点仅对双方在签订和履行合同过程中案外人**的行为是否构成表见代理的要件进行审查，现就该争议焦点论述如下：（一）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条认为，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告认为其是在原合同后面签的补充协议，原合同已有发包人项目部印章及**签字，其是继承原合同的权利义务，本案与***案属于同样的法律关系，故未提交证据证明其在签订补充协议时审查了**代理资格。本院认为，一般而言补充协议系针对原合同约定的当事人之间权利义务内容所作的变更或者完善，补充协议可以针对合同标的及其数量、质量、或报酬以及履行期限、地点或者方式等进行重新约定，也可以就违约责任的承担或者损失的分担等作出约定，补充协议是在前述范围内对原合同内容的变更或者完善，使得变更后的协议与原合同不失其同一性，因此对于补充协议应视为原合同的组成部分。但是，如果补充协议约定的内容超出前述范围，涉及到原合同当事人主体的变更，或者当事人之间权利义务性质、合同类型以及争议解决方式、清理结算等方面的变更，该补充协议就构成对原合同的更改而与原合同失去同一性，这种情况下，补充协议应视为签订补充协议的双方达成了受原合同部分条款约束这一合意下，重新签订的一份合同。本案中，补充协议虽然是在原合同后面签订，但补充协议内约定的内容却是合同内施工主体的变更，属于合同事项的重大调整，结合建设工程施工合同的特殊性，通常，不应简单的以补充协议的形式对施工主体变更进行约定，因此应视为重新订了建设工程合同，因此，应对双方签订补充协议时情况进行判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“已为人民法院发生法律效力的判决所确认的事实，当事人无需举证证明。”人民法院的生效判决具有既判力，但该效力仅限于生效判决的判决主文（判项部分），对于判决理由,如有证据可以推翻，人民法院可以依据当事人的举证情况独立认定。***案中，原告***是将**与**建设公司作为共同被告，判决结果也是由**建设公司、**共同承担返还责任，可见***案并非构成表见代理的典型情况。即便本案与***案均涉及到《外墙保温施工合同》这一法律关系，但引起法律关系变更的法律事实却存在很大区别。在另案***诉**建设、**的案件中，生效判决认定《外墙保温合施工合同》的主体是***和**建设公司，**构成表见代理，但签订补充协议时是否构成表见代理，是需要结合合同当事人在签订与履行合同时主、客观方面进行综合判断的。本案在签订补充协议时案外人**、***并未实际在场，原告也未举证证明案外人**在签订补充协议时的代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，表现出其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。此外，无效合同是否可以成立表见代理目前尚有争议，但可作为判断相对人是否尽到注意义务的参考因素之一，本案中原告**与***是朋友关系，***与**是朋友关系，原告在签订合同时更应审查**是否具有代理权，并且因朋友关系的存在也具有审查的客观条件。（二）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。本案中，**在合同后签订补充协议，**在签名处加盖的是技术档案资料专用章而非项目专用章或公章，原告庭审中表示其在签订补充协议过程中除**外也未与被告**建设公司方其他员工进行过磋商，结合被告**建设公司的登报声明，原告也未举证反驳被告提出原告在不知道行为人无代理权方面存在疏忽或懈怠的答辩意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合本案双方提供的证据及陈述内容不足以认定案外人**与原告**签订补充协议并履行合同行为系代表**建设公司,故原告**关于涉案案外人**与其签订《外墙保温施工合同》及《补充协议》时构成表见代理的主张不能成立,其基于该理由要求泰华建设公司给付工程款请求,本院不予支持。另，在建筑行业普遍存在合同当事人采用转包、分包、转租方式承揽工程，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形。如果认定本案情况构成表见代理，可能会产生相对人仅以签订补充协议的方式变更原合同重大事项从而绕过被代理人，使被代理人在完全不知情的情况下承担最终责任，侵害被代理人的权益。反观被代理人，却无法通过变更代理人、变更代理人的授权范围、甚至取消对代理人的授权的方式避免此类风险发生，这很可能会产生道德法律风险，损害交易安全。因此，本案也应严格认定表见代理行为。 一审法院判决：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费9950元，由原告**负担。 二审中，被上诉人提交新证据一组，为被上诉人结算及付清工程款的证明材料，拟证明其已经不欠付**工程款。上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明问题有异议，被上诉人提供的该组证据能够证明被上诉人与上诉人签订的补充协议中使用过的印章对外使用过，**在施工期间的身份是被上诉人的第一项目部的负责人，上诉人应得的劳务费由被上诉人支付，本案施工法律关系的相对方为上诉人与被上诉人。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，经生效判决认定，**建设发展有限公司是蒲河湾小区工程的承包人，**是实际施工人，**与**建设发展有限公司之间系挂靠关系。本案**主张**建设发展有限公司应承担向其支付工程款义务，由于**系从**处承包案涉工程，**应对**建设发展有限公司目前仍欠付**工程款的事实承担举证责任。因**是实际施工人，**建设发展有限公司表示其已经将案涉工程款全部支付给**，并提供了初步的证据予以证明，现有情况下判决**建设发展有限公司直接向**付款易导致**公司重复给付。在原审庭审中，**不同意追加**为被告，故现有情况下**未能提供充分证据证明**建设发展有限公司欠付**工程款，又拒绝追加**作为本案当事人，根据举证责任分配原则，**应承担举证不能的法律后果，故本院对**的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9950元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　纪 审 判 员　　*** 审 判 员　　池　骋 二〇二三年七月十三日 法官助理　　王　兵 书 记 员　　*** ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。