***、开封市兴育房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省开封市中级人民法院

民事裁定书

（2017）豫02民终808号

上诉人（一审原告）***，男，汉族，1965年8月15日生，住河南省开封县。

委托代理人***，河南论衡律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）开封市兴育房地产开发有限公司。

住所地开封市龙亭区北郊乡农科所家属院内。

组织机构代码72182383-2。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，河南大梁律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）开封市教育建筑工程公司。

住所地开封市柯家楼22号。

组织机构代码17065415-4。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，该公司法律顾问，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）开封市兴杰房地产开发有限公司。

住所地开封市西门大街333号副5号。

组织机构代码71268971-5。

法定代表人范杰，经理。

委托代理人***、***，河南正言律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人开封市兴育房地产开发有限公司（以下简称兴育公司）、开封市教育建筑工程公司（以下简称教育公司）、开封市兴杰房地产开发有限公司（以下简称兴杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院(2015)金民初字第1995号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托代理人***、被上诉人兴育公司及教育公司委托代理人***、被上诉人兴杰公司委托代理人***到庭参加诉讼。

***上诉请求：一审认定事实不准、适用法律不当、裁定错误，请求撤销一审裁定，指令其对***的起诉予以审理。事实和理由：2002年底，***同**、***、***三人一起承包了兴育公司开发的预备役136师17号、18号住宅楼施工工程。在此期间，***又单独向兴杰公司承包了附属楼施工工程，并于2006年10月11日验收合格。完工后兴育公司、教育公司、兴杰公司不予支付拖欠的工程款。因两工程发包人、承包人不尽相同，故***先同**、***、***四人就共同承包的17号、18号楼拖欠的工程款一事对兴育公司、教育公司、兴杰公司提起诉讼。业经省、市两级法院八年的审理，才刚刚执行完毕。但兴育公司、教育公司、兴杰公司单独拖欠***的附属楼工程款一事，***至2015年10月才单独提起诉讼。一审竟然认定***属重复诉讼，依据“一事不二理”的原则，驳回了***的起诉。一审裁定存在如下错误：一、前后两诉的诉讼标的不同;根据一审证据可以清晰的看出，前一案件的原告是向被告索要预备役136师17号、18号住宅楼的工程款。诉中原告并未增加变更诉讼请求。被告也一直围绕预备役136师17号、18号住宅楼的工程进行抗辩。期间，被告之间搞的一个虚假诉讼，其讼争范围也没超出预备役136师17号、18号住宅楼。而本案原告是向被告索要附属楼的工程款。根据建筑设计图便可看出，17号、18号住宅楼与附属楼系互不包含、各自独立的工程建筑。二、前诉与后诉的当事人不同。因前一诉原告是向被告索要预备役136师17号、18号住宅楼的工程款，而这一工程是由***同**、***、***四人共同承包，故前诉的原告是包括***在内的**、***、***等四人。而后诉的涉案工程系由***独自承包，故原告也仅有***兴一人。三、后诉与前诉的诉讼请求不同。前一案件是原告向被告索要预备役136师17号、18号住宅楼的工程款。而本案是***独自向兴育公司、教育公司、兴杰公司索要附属楼的工程款。两者的诉求完全是两回事。除此之外，前案两审判决中不能认定其中包括本案附属楼的工程款。开封市中级人民法院（2012）汴民初字第24号民事判决书及河南省高级人民法院（2013）豫法民三字第102号民事判决书尽管提到了兴育公司、教育公司、兴杰公司单方所作的决算书，但该所谓的决算系单方所为，并非共认的依据，故两审法院均是参考它酌定了一个数字，后依此做了一个判决。因在前一诉讼中，双方始终是围绕预备役136师17号、18号住宅楼的工程款进行争辩，并未涉及其他工程，因此两审法院也当然会把兴育公司、教育公司、兴杰公司所提决算当成预备役17号、18号住宅楼的工程款决算，根本不会对案外工程进行审理，更不会对案外工程进行判决。一审法院把***的起诉当作前一案件的重复诉讼，进而引用民诉法司法解释的规定，依据“一事不二理”的原则，裁定驳回了***的起诉，显属认定事实不准、适用法律不当、裁定错误，请求撤销本案一审裁定，指令一审法院对***的起诉予以审理。

教育公司答辩称，1、***等四人诉教育公司、兴育公司、兴杰公司施工合同纠纷一案（下称前诉）与***诉教育公司、兴育公司、兴杰公司施工合同纠纷一案（下称后诉），前后两诉当事人相同。前诉原告之一***是后诉的原告，前后两诉的被告完全相同。2、前后两诉的诉讼标的相同。前诉的诉讼标的中已经包括了后诉的诉讼标的，后诉的诉讼标的是18号楼附属楼，正是因为它是附属于18号楼，又都是***施工的，所以在前诉中18号楼附属楼的工程款是与18号楼同时结算解决的，这从开封中院（2012）汴民初字第24号民事判决书和省高院（2013）豫法民三字第102号民事判决书中可以明显看出，法院所确认的工程总价款8236363.09元的组成包括了18号楼的4509973.78元（含18号楼附属楼的39万元）以及17号楼的3726389.31元。且前诉两审判决将18号楼附属楼与18号楼工程款同时解决并无不当，审理时从来没有任何一方当事人对此提出过异议。3、前后两诉的诉讼请求相同。后诉的诉讼请求18号楼附属楼的工程款已经包含在了前诉的诉讼请求即17、18号楼工程款中，且前诉两审判决也已经将该附属楼的工程款判在了18号楼的工程款内。前诉判决完全是依据17、18号楼的决算数据，并不是凭“酌定”得来的。因此，虽然后诉的诉求仅是附属楼的工程款，但该诉求已经包括在前诉的诉求中，况且在前诉的审理过程中，在法院主持下，双方曾就附属楼的工程款进行过调解，因此将附属楼的工程款写入前诉判决顺理成章。4、前诉判决明确无误地包括了18号楼附属楼的工程款，该判决已执行完毕。****认为判决错误，可通过申请再审解决，若该两审判决未经法定程序撤销，则任何人均无权改变附属楼工程款已经解决的事实。***与其他三人如何分配工程款的争议是他们四人之间的事，与教育公司无任何关系。5、因为附属楼的工程款争议已在前诉中得到解决，因此后诉中***从未提交过附属楼工程款为42万元的任何证据。综上，***所诉附属楼房工程款已经前诉两级法院审理结案并已执行完毕。***的起诉属重复起诉，请求依法驳回其上诉。

兴育公司答辩称，***是教育公司项目经理，承包了教育公司承接的18号楼及附属楼的工程，与兴育公司没有任何关系，既没有管理与被管理的关系，也没有合同关系。因此兴育公司不具有本案被告主体资格，***起诉兴育公司没有事实和法律依据。其他答辩意见与教育公司的上述答辩意见相同。

兴杰公司答辩称，同意教育公司、兴育公司的答辩意见。本案所争议的附属楼已经在省高院（2013）豫法民三字第102号民事判决书中包含，该判决所认定的开封中院一审判决的诉讼金额中包含了2009年1月8日调解笔录中对附属楼造价的调解意见，所以***在本案中重复主张没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：要求兴育公司、教育公司、兴杰公司立即支付拖欠***工程款420000元，并支付自2006年10月11日起至判决生效之日止上述欠款的利息（利息以同期银行贷款利息为准）。

一审法院认定事实：2002年12月19日，兴杰公司与教育公司签订《预备役136师军官经济适用房1号、2号住宅楼工程合同》，1号楼、2号楼编号后进行改动，分别为17号楼、18号楼。合同签订后桩基础以上工程交给教育公司施工，施工管理工作委托兴育公司代管。**、***（***）施工17号楼东西各一部分，***、***施工18号楼东西各一部分，主要是土建、水、电的施工。***施工的是18号楼西段及附属楼。2006年10月11日兴育公司收到济南军区郑州工程质量监督站转来预备役136师17号楼、18号楼工程竣工验收合格证。2009年4月13日教育公司报预备役136师17号楼、18号楼决算，兴杰公司同意教育公司所报决算。具体内容如下：17号楼，工程扣除甩项部分，工程款应为3726389.31元。18号楼工程扣除甩项部分，工程款应为4509973.78元。依据教育公司与兴杰公司认可的决算，17号楼、18号楼工程决算共计8236363.09元（扣除甩项部分）。17号楼、18号楼是用一份图纸施工的两座楼，且两座楼之间只多出***施工的一个附属楼，两座楼的决算数额差距，就是18号楼比17号楼多出附属楼价款390000元。实际施工人**、***、***、***向兴育公司、教育公司、兴杰公司索要工程款时，经河南省开封市中级人民法院审理裁判后，又上诉到河南省高级人民法院。在河南省高级人民法院（2013）年豫法民三终字第102号民事判决书中对工程总价款的确认，是依据2009年4月13日教育公司报136师17号楼、18号楼工程决算，兴杰公司与教育公司扣除甩项部分后，双方认可17号、18号楼工程决算价款为8236363.09元。扣除教育公司已将支付的7177974.11元，再扣除**、***、***、***认可的教育公司已经支付的48266.67元，及管理费123545.45元，税金271799.98元，尚欠**、***、***、***工程款614776.88元。2013年12月31日该判决书第23页明确判决开封市教育建设工程公司于判决生效后十日内支付**、***、***、***工程款614776.88元。该份判决书生效后已执行完毕。另查明，本案中***并未提供所施工的附属楼工程价款为420000元的任何证据。

一审法院认为，***主张的附属楼工程款，在2009年4月13日在教育公司与兴杰公司的决算中，18号楼的工程款决算中已明确列明附属楼工程款390000元。在17号、18号楼实际施工人**、***、***、***向教育公司、兴育公司、兴杰公司主张工程款的诉讼中，河南省高级人民法院2013年豫法民三终字第102号民事判决书对工程总价款的确认，是依据2009年4月13日教育公司报136师17号楼、18号楼的工程决算，兴杰公司与教育公司扣除甩项部分后，双方认可17号楼工程扣除甩项部分，工程款应为3726389.31元，18号楼工程扣除甩项部分，工程款应为4509973.78元，其中18号楼工程款中包含附属楼的390000元。17号、18号楼总工程决算价款为8236363.09元。河南省高级人民法院2013年豫法民三终字第102号民事判决书已生效，该生效判决已经对附属楼的工程款进行处理。故***再次起诉向教育公司、兴育公司、兴杰公司追要附属楼的工程价款，属于当事人的重复起诉行为，违背了民事诉讼中的一事不再理原则，故此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第第二百四十七条之规定，一审裁定：驳回***的起诉。案件受理费3800元，退还***。

本院审理查明，本院(2012)汴民初字第24号民事判决中的原告为**、***、***、***,被告为教育公司、兴育公司,第三人为兴杰公司,**、***、***、***的诉讼请求为要求教育公司与兴育公司支付涉案预备役136师17号、18号住宅楼的剩余工程款4369651.92元及滞纳金。本案一审裁定中的原告为***，被告为教育公司、兴育公司、兴杰公司，***的诉讼请求为要求教育公司、兴育公司、兴杰公司支付***个人单独承包的上述17号、18号住宅楼之外的附属楼工程款420000元及利息。

本院认为，**、***、***、***在本院(2012)汴民初字第24号民事判决中作为原告共同起诉被告教育公司、兴育公司和第三人兴杰公司，**、***、***、***的诉讼请求系涉案预备役136师17号、18号住宅楼被拖欠的剩余工程款，该案的诉讼标的为**、***、***、***与教育公司、兴育公司因上述17号、18号住宅楼施工剩余工程款发生的建设工程施工合同法律关系。而在本案一审中***作为原告，起诉作为被告的教育公司、兴育公司、兴杰公司，***的诉讼请求系其单独承包并组织施工的上述17号、18号住宅楼之外的附属楼工程款。本案的诉讼标的为***与教育公司、兴育公司、兴杰公司因拖欠该附属楼工程款发生的建设工程施工合同法律关系。故此，对比以上前后两次民事诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求等要素，***在本案一审诉请所主张的内容显然与**、***、***、***在本院(2012)汴民初字第24号民事判决中的诉求事项并非同一诉讼请求，也即***在本案一审的诉请并不构成我国民事诉讼法相关司法解释中规定的重复起诉的条件，***的诉讼请求应依法定程序进行审理。一审裁定将***的诉讼请求认定为重复起诉并据此驳回***的起诉显系认定事实和适用法律错误，本院依法予以撤销。***关于其在一审的诉讼请求不属于重复起诉，要求二审指令一审对其起诉予以审理的上诉理由于法有据，本院依法予以采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销开封市金明区人民法院(2015)金民初字第1995号民事裁定；

二、本案指令开封市金明区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长陈文胜

审判员***

代理审判员*曼

二〇一七年九月十三日

书记员张一帆