***、河南安信建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0223民初3008号 原告：***，男，1979年10月30日出生，汉族，住淅川县。 委托诉讼代理人：**，河南***师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：门园园，河南***师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区常青路6号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，公司员工，代理权限为特别授权。 被告：河南浚泉置业有限公司，住所地**县大桥乡大**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南典策律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：开封市人防建筑工程有限公司，住所地开封市北土街10号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，开封市鼓楼区兆丰法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 原告***与被告河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、河南浚泉置业有限公司（以下简称浚泉公司）、开封市人防建筑工程有限公司（以下简称人防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月20日立案，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人**、门园园，被告安信公司委托诉讼代理人***、***，浚泉公司委托诉讼代理人***、***，人防公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出如下诉讼请求：1.判令三被告支付剩余工程款、质量保证金、工程保证金共1100万元及利息（利息以1100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自逾期付款之日起计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费用由三被告承担。在诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求明确为：1.判令安信公司支付剩余工程款、质量保证金、工程保证金共5649375.82元及利息（利息以5649375.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自逾期付款之日起计算至实际支付之日）；2.判令人防公司支付剩余工程款、质量保证金、工程保证金共5350624.18元及利息（利息以5350624.18元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自逾期付款之日起计算至实际支付之日）；3.判令浚泉公司在安信公司及人防公司欠付的工程款项及利息范围内承担承担责任。事实与理由：2015年，浚泉公司与安信公司签订《浚泉***府一期工程建筑工程施工合同》一份，约定安信公司承包浚泉***府建筑安装工程施工项目，后安信公司又与***签订《项目承包责任合同书》一份，约定由原告对***府一期6#、10#楼进行施工，原告为该项目实际施工人。 2015年，浚泉公司与人防公司签订建设工程施工合同一份，约定由人防公司对浚泉***府（A区）人防地下室进行施工，后人防公司又与***签订《工程项目施工目标责任书》由原告***对浚泉天御（A、B区）人防地下室进行施工，原告为该项目实际施工人。 现浚泉***府6#、10#楼及人防地下室工程早已建设完毕并已实际交付用使用，原告也提交了竣工验收结算材料，但三被告尽迟迟不予办理验收结算。 被告安信公司辩称，1.安信公司与原告从未进行结算，涉案工程施工过程中，原告也未向安信公司主张过工程款，涉案工程款的结算，是原告与浚泉公司对接的，安信公司未参与。涉案工程的施工过程中，安信公司也未收到过浚泉公司的任何工程款，涉案工程的保证金是原告直接交于浚泉公司，因此原告不应向安信公司索要工程款、质量保证金、工程保证金及利息，请求法院驳回原告对安信公司的诉讼请求。 被告浚泉公司辩称，1.针对**工程管理有限公司关于涉案***府6、10号楼主体、安装施工及人防车库施工价款金额为37331341.9元，应予扣除2737801.9元，下余34593540元才是涉案已完成工程量的实际价款。浚泉公司在***未办理工程结算及人防工程验收手续的情况下，已经按照合同约定的时间节点支付楼体主体和安装工程款22886984.69元、人防车库施工款12618698元，共计付款35505682.69元，浚泉公司已超付工程款912142.69元。2.浚泉公司从2015年10月至2016年4月已经陆续返还保证金，浚泉公司也并未预扣工程保证金，所以不涉及这些费用的支付及返还问题。3.安信公司作为***府项目建设工程总承包方，也是***在***府6、10号楼施工工程的发包方，还尚欠浚泉公司480万元的增值税发票。***作为实际施工人也有依法缴税及出具发票的义务及责任。4.浚泉公司也采取口头、电话、工作联络函的方式多次通知安信公司以及***本人和其在6、10号楼施工阶段的委托负责人来办理相关结算事宜，但均无果，故浚泉公司不存在违约情形，不承担延迟付款的利息。综上，应驳回原告诉讼请求。 被告人防公司辩称，工程造价，认同按照鉴定，但人防公司仅收到工程款805万元，其余的款项人防公司并没有收到，对甲方私自给付其他第三人的款项，我们不予认可。***和人防公司属于内部承包，双方签订有目标责任书，而且在目标责任书附件2中明确约定，对***施工行为约定的奖罚条款，从此可以看出，***不是该工程的实际施工人，而应当认定为人防公司内部承包的管理人员，剩余的款项，甲方应当转入人防公司账户。 原告***提交的证据有：第一组：1.2015年4月1日，原告与安信公司签订的浚泉***府一期工程《项目承包施工责任合同书》；2.2015年9月10日，原告与人防公司签订的《工程项目施工目标责任书》；3.浚泉***府6、10#楼及地下车库人防建安工程结算书。第二组：1.2018年7月4日竣工验收资料《接收单》；2.河南省**县房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。第三组：1.浚泉公司与安信公司签订的浚泉公司***府一期工程《建筑工程施工合同》；2.**工程管理公司出具的造价鉴定意见书；3.（2017）新民终204号判决书；4.最高法院民申裁定书；5.施工节点；6.豫建设[2011]48号文；7.豫建设[2014]57号文；8.2008年《河南省建设工程量清单综合单价》定额解释；9.***府6#、10#楼建筑图纸；10.6#、10#楼工程量清单；11.原告与第三人***《安装合同》；12.抗震钢筋鉴定报告表；13.河北钢铁股份有限公司邯郸分公司质量说明；14.施工现场实际使用抗震钢筋照片；15.电线电缆领料单；16.浚泉公司下发的电缆使用通知；17.豫建设标[2018]47号；18.混凝土开盘鉴定；19.**县鑫胜砼业有限公司工商信息；20.**鑫胜砼业有限公司至**县***府百度距离。第四组：紧急通知、停工通知、复式通知、通知单、工程安全文明及扬尘治理开复工申请报表。第五组：电线电缆购出库单。第六组：（2021）豫08民终2181号民事判决书、（2020）豫民终221号民事判决书。第七组：鉴定费发票。 被告浚泉公司提交的证据有：1.浚泉公司支付******府6、10号楼主体和安装工程款（包含以房抵款）、人防车库施工明细清单及付款收款罚款凭证133份；2.浚泉公司从2017年11月13日至2020年10月16日期间发给***等人的书面通知及联系函5份；3.人防门工程防护设备产品购销合同及付款凭证、河南省黄河人防设备有限公司证明；4.原告施工人员**关于涉案6、10号楼及人防地库施工所用电缆领取单据；5.退还工程履约保证金票据；6.浚泉公司维修明细清单及相关凭证；7.建筑工程结算书；8.浚泉公司***府人防工程建筑工程施工合同（补充）。 被告人防公司提交了*****府***拨付明细。对以上证据，本院组织当事人进行了质证。 根据原被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：安信公司承包浚泉公司开发的***府项目建设工程，但对涉案的6#、10#楼主体工程未签订书面书同。2018年4月1日，安信公司与***签订项目承包施工责任合同书、浚泉***府一期安全文明施工标准协议，约定将浚泉***府一期6#、10#主楼承包给***施工。浚泉公司与人防公司签订浚泉***府人防工程建设工程施工合同（补充），约定浚泉***府A、B区人防工程承包给人防公司施工，2015年9月10日，人防公司与***签订工程项目施工目标责任书、工程项目施工质量目标责任书、工程项目安全生产责任书，约定将浚泉***府（A、B区）人防地下室承包给***施工。涉案6#、10#楼主体工程经过建设单位浚泉公司、勘察单位、设计单位、监理单位及总承包单位安信公司验收，于2019年9月17日进行工程竣工验收备案。 在施工过程中，浚泉公司共支付安信公司（含支付安信公司***、***，收款人均出具收据）工程款275万元，安信公司在扣除相应费用后，其余款项均转给***。 浚泉公司主张转款给***17704266元、工抵房2369932.69元、公摊费用62786元、罚款9500元、房屋维修费用64610元、2022年6月22日代***支付人防资料费30000元。***对2016年1月12日的罚款9500元、2016年7月27日的现金10000元、2016年8月24日23000元现金、2016年11月4日100000元、2016年11月25日转***的50000元、2017年1月13日10000元及分摊费用62786元有异议，认为不能作为已付工程款或其不应承担。 在施工过程中，浚泉公司共支付人防公司工程款4962000元，承兑300000元，人防公司在扣除管理费、税费后转账给***。 浚泉公司主张支付***人防工程款5206667元（含资料费6667元），工抵房2049921.2元，其中***对资料费6667元有异议，应为其不应承担。 在诉讼过程中，***申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托**工程管理有限公司进行鉴定，2021年10月25日，该公司作出【2021】建造鉴字第027鉴定意见书，后该公司根据双方当事人提出的异议，三次补充鉴定，2022年4月18日作出【2021】建造鉴字第027号-补20220418建设工程造价司法鉴定补充意见书，主要内容为：**县***府6#、10#楼以及地下人防项目的已完工程量及价款为38068522.39元，以下单列项是否计取，由法院裁决，在造价金额38068522.39元中扣除或增加该项金额。其中1.浚泉***府6#、10#楼（除人防外）单列项如下：（1）电线电缆金额832341.26元（如不记取，则扣除该项金额）；（2）扬尘治理费金额34888.35元（如不记取，则扣除该项金额）；（3）分包配合费金额54870.79元（如不记取，则扣除该项金额）；（4）不锈钢栏杆金额732684.32元（如不记取，则扣除该项金额）；（5）公共区域装饰线17808.15元（如不记取，则扣除该项金额）；（6）铝合金百叶窗354907.09元（如不记取，则扣除该项金额）；（7）墙面素水泥浆92708.79元（如不记取，则扣除该项金额）；（8）商砼运距7KM，208035.36元（如不记取，则扣除该项金额）；（9）采暖管井开洞工程3486.99元（如不记取，同扣除该项金额）；（10）管理费金额，向甲方缴纳的管理费377435.18元，企业所得税503246.91元、印花税7548.70元（如记取，则增加该项金额）。2.浚泉***府人防车库及主楼地下人防单列项如下：（1）电线电缆金额203673.92元（如不记取，则扣除该项金额）；（2）扬尘治理费金额5300.62元（如不记取，则扣除该项金额）；（3）不锈钢栏杆金额1169.92元（如不记取，则扣除该项金额）；（4）抗震钢筋32196.17元（如不记取，则扣除该项金额）；（5）商砼运距7KM，172516.83元（如不记取，则扣除该项金额）；（6）墙面素水泥浆7917.15元（如不记取，则扣除该项金额）；（7）检测费用35000元（如不记取，则扣除该项金额）；（8）人防门540160元（如不记取，则扣除该项金额）；（9）管理费金额，向甲方缴纳的管理费275487.08元，企业所得税275487.08元、印花税4132.31元（如记取，则增加该项金额）。***支付鉴定费298000元。 本院认为，被告浚泉公司作为建设单位，将其开发的浚泉***府6#楼、10#楼主体工程发包给被告安信公司，双方虽没有签订书面合同，但双方均已履行，双方成立事实上的建设工程施工合同关系，双方仍应享有权利，履行各自义务。浚泉公司将人防工程发包给人防公司，双方签订《工程项目施工目标责任书》，该合同有效，具有法律拘束力。但安信公司及人防公司将涉案工程违法分包给不具有建筑施工资质的自然人***，双方签订的《项目承包施工责任合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释{2004}14号）第一条的规定，属于无效合同，***独自垫资、组织人员施工，是案涉工程实际施工人。虽然双方签订的施工合同无效，但***承包的涉案主体工程经过竣工验收合格，人防工程已投入使用，根据上述14号司法解释第二条的规定，安信公司及人防公司应当参照合同约定支付***相应工程款。***作为实际施工人，浚泉公司作为发包方，应在欠付安信公司及人防公司工程款的范围内对***承担给付责任。人防公司在收到浚泉公司的工程款范围内，对未支付给***的款项承担给付责任。经庭审调查，双方争议的焦点为涉案工程的造价、浚泉公司已支付工程款和应扣除项目款项数额、三被告应否支付利息三个问题。 一、关于涉案工程造价 关于涉案6#、10#楼主体工程是否应参照《浚泉***府一期工程建设工程施工合同》执行的问题。首先，根据***提交的《浚泉***府一期工程建设工程施工合同》可以看出，涉案6#、10#楼主体工程并未包含在该施工合同的施工范围内，双方并未签订合同，其次，根据庭审时被告安信公司的陈述及浚泉公司提交的证据可以看出，涉案工程与***府其他楼栋并非同一时间进场施工，施工节点、付款时间及竣工验收时间等均不相同，故涉案6#、10#楼主体工程的造价鉴定不能参照《浚泉***府一期工程建设工程施工合同》，而应依定额进行鉴定，故鉴定机构依据定额鉴定的6#、10#楼主体工程的造价以及人防工程的造价应作为本院认定涉案工程造价的依据。在鉴定意见书中，鉴定机构对无法确定的事项，提请本院裁判，下面逐项分析认定。 （一）主体工程电线电缆金额832341.26元及人防车库及主楼地下人防电线电缆金额203673.92元（如不记取，则扣除该项金额）。浚泉公司认为是甲供材，提交了***方领取材料的单据，在单据上明确了价值，***提交郑州银鸽电缆有限公司的销售出库单，对已***公司领取的电线电缆予以认可，并要求按已领取的材料价值进行计算，认为其余为自己采购。本院认为，***仅提交出库单，没有其他证据予以印证，不足以证明在施工过程中自行采购了部分电线电缆，电线电缆应认定为***公司提供，至于鉴定的价款与实际领取的价款不一致的情形，因商品的价格受多种因素的影响，并不影响电线电缆***公司提供的事实，故应从工程价款中扣除1036015.18元（832341.26元+203673.92元）。 （二）主体工程的扬尘治理金额34888.35元及人防车库及主楼地下人防扬尘治理金额5300.62元（如不记取，则扣除该项金额）。扬尘治理费用是在工程施工过程中实际产生的管理费用，根据住建厅文件规定，扬尘治理费是工程造价中安全文明施工费的一部分，属于施工人根据规范要求必须支出的费用，为不可竞争费用，应当在核算时计入工程款由施工人享有，故该项费用应予记取。 （三）主体工程分包配合费金额54870.79元（如不记取，则扣除该项金额）。分包配合费是总承包人既对分包的专业工程进行总承包管理和协调，又提供配合服务时，根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求，由双方协商确定，也可按分包的专业造价（不含工程设备）的3-5%计算。涉案工程浚泉公司专业的分包的项目有消防、门窗等，对于专业分包施工配合费应予以记取。 （四）主体工程不锈钢栏杆金额732684.32元、公共区域装饰线17808.15元、铝合金百叶窗354907.09元及人防车库及主楼地下人防不锈钢栏杆金额1169.92元（如不记取，则扣除该项金额）。从工程量清单中和***及第三方签订的安装合同中，可以认定***已实际施工，应予记取。 （五）主体工程墙面素水泥浆92708.79元及人防车库及主楼地下人防墙面素水泥浆7917.15元（如不记取，则扣除该项金额）。***认为已经实际施工，浚泉公司认为***没有按照标准规范施工，鉴定机构认为现场照片不能确定是否为涉案工程，本院认为，***是否按照要求去施工，根据现有证据不足以认定，为公平起见，按鉴定意见的二分之一记取，故应在总工程款扣除50312.97元{（92708.79元+7917.15元）÷2}。 （六）主体工程商砼运距7KM，208035.36元及人防车库及主楼地下人防商砼运距7KM，172516.83元（如不记取，则扣除该项金额）。庭审中，根据安信公司的陈述，根据当时施工运营环境，***选定运距7KM的**县鑫胜砼业有限公司，符合当时施工环境，本院予以认定，该费用应予记取。 （七）主体工程采暖管井开洞工程3486.99元（如不记取，则扣除该项金额）。庭审中，浚泉公司对该施工没有异议，应予记取。 （八）人防车库及主楼地下人防抗震钢筋32196.17元（如不记取，则扣除该项金额）。***没有提交抗震钢筋的检测报告，不能证明施工过程中使用了抗震钢筋，不应记取，故应在工程款扣除32196.17元。 （九）人防车库及主楼地下人防检测费用35000元（如不记取，则扣除该项金额）。***提交的检测费发票，是为工程而支出的必要费用，应予记取。 （十）人防车库及主楼地下人防工程人防门540160元（如不记取，则扣除该项金额）。根据浚泉公司提交的人防门工程防护设备产品购销合同及付款凭证、河南省黄河人防设备有限公司证明，可以证明浚泉公司提供了人防门，***仅是支付河南省黄河人防设备有限公司2万元定金。人防门款不应记取，应从工程款中扣除540160元。 （十一）主体工程管理费金额，向甲方缴纳的管理费377435.18元，企业所得税503246.91元、印花税7548.70元及人防车库及主楼地下人防管理费金额，向甲方缴纳的管理费275487.08元，企业所得税275487.08元、印花税4132.31元（如记取，则增加该项金额）。首先，税费和管理费已经由安信公司收到并扣除，因此对于税费和管理费由安信公司收到，与浚泉公司无关，并且对于涉案工程***也已承担了相应的税款，庭审时浚泉公司也认可已经扣除了620948元的税金，对于税款部分原告已经承担，不应重复扣除。其次，庭审时安信公司、浚泉公司和人防公司均认可管理费及税费应当增加至涉案工程造价中，故应增加该项金额共计1443337.26元。 综合以上分析，根据鉴定机构认定的涉案工程造价38068522.39元，本院认为应该扣减电线电缆1036015.18元、扣减墙面素水泥浆的二分之一即50312.97元、扣减人防车库及主楼地下人防抗震钢筋32196.17元、扣减人防车库及主楼地下人防工程人防门540160元、增加主体、人防车库及主楼地下人防管理费、企业所得税、印花税1443337.26元，涉案工程总造价应为37853175.33元。 二、浚泉公司已支付工程款和应扣除项目款项数额 在浚泉公司认为已支付安信公司主体工程或扣除应承担的项目中，***对2016年1月12日的罚款9500元、2016年7月27日的现金10000元、2016年8月24日的现金23000元、2016年11月4日100000元、2016年11月25日转***的50000元、2017年1月13日10000元及分摊费用62786元存有异议。 （一）2016年1月12日的罚款9500元。根据浚泉公司提交的4张工程罚款单，其中2015年6月23日罚款500元，由安信公司施工负责人***签名确认，同年7月14日罚款2000元，安信公司负责人***签名确认，应予认定。同年6月9日罚款2000元，虽有***确认，但该罚款是对6#、10#、7#、11#楼的罚款，本院按1000元予以认定。同年11月8日罚款5000元，没有安信公司及***确认，本院不予认定。故***应承担罚款3500元。 （二）2016年7月27日的现金10000元、2016年8月24日的现金23000元、2016年11月4日100000元。***认为浚泉公司存在先打条，后转款的情况，没有办法确认已收到上述款项。浚泉公司认为按照该公司的支付习惯，凡是收条标注有现金字样的，支付的为现金，收条上有卡号的为转账。本院认为按照浚泉公司支付的金额较小，该公司陈述的支付习惯也较为合理，同时***亦无提交充足的证据予以反驳，本院对该三笔款项的支付予以认定。 （三）2016年11月25日转***的50000元。***为浚泉公司的负责人，***提交的借条及转账凭证上看，***曾向***借款，***在借贷关系，在***已向浚泉公司出具100000元收条的情况下，浚泉公司将其中50000元直接支付***，将另外50000元支付给***，以抵销***借款50000元，并未侵害***的合法权益，本院认定浚泉公司已支付***工程款50000元。 (四)2017年1月13日10000元。该款是由***的会计******公司处领取，应予认定。 （五）公摊费用62786元。浚泉公司提供了安信公司第十分公司**确认的“安信公司***府项目2018年度公摊费用汇总”，分摊事项为大门修筑、监理办公设施、公共区域安全文明、前期施工道路硬化、扬尘污染整治等事项，1#楼至18#楼总费用726177元，其中6#、10#楼分摊62786元，该笔费用因安信公司予以确认，应当认定为浚泉公司为安信公司垫付的工程费用，应当从应付工程款中扣除。 在浚泉公司已支付人防公司及***的款项中，***对浚泉公司认为其应承担的资料费6667元有异议。人防资料费6667元。根据浚泉公司提交的2017年12月27日，***向浚泉公司提交的人防水电资料费20000元收条上看，应该是四个标段的资料费，浚泉公司称是三个标段，但未进一步举证，本院认定***承担资料费的四分之一即5000元。 综合以上分析，浚泉公司支付安信公司2750000元，支付***包括转账支付17704266元、工抵房2369932.69元、应承担公摊费用62786元、罚款3500元、房屋维修费用64610元，浚泉公司与***在庭后一致认可浚泉公司代付人防资料费30000元，共计22985094.69元。 浚泉公司支付人防公司4962000元，承兑（人防公司开收据）300000元、转账***5205000元（包括代付资料费5000元）、工抵房2049921.2元，共计12516921.2元。 综上所述，涉案工程工程款为37853175.33元，浚泉公司支付安信公司、人防公司、***共计35502015.89元，浚泉公司欠付的工程款为2351159.44元，浚泉公司应支付***。关于***主张的利息问题，因浚泉公司与***不存在合同关系，浚泉公司仅在欠付安信公司、人防公司工程款的范围内承担给付责任，故***要求浚泉公司支付利息的请求，没有法律依据，本院不予支持。关于鉴定费298000元，***公司承担250000元，***承担48000元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项之规定，判决如下： 一、被告河南浚泉置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告***工程款2351159.44元； 二、被告河南浚泉置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告***鉴定费250000元； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 案件受理费87800元，由原告负担65800元，被告浚泉公司负担22000元。保全费5000元，***公司负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息? 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人数提交副本,上诉于河南省开封市中级人民法院? 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　张　趁 二〇二二年六月二十八日 书　记　员　　李　杰