***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫06民终795号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月1日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年8月17日出生，汉族，住鹤壁市山城区。 委托诉讼代理人：***，河南凤台律师事务所律师。 原审被告：李**，男，1972年1月26日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。 原审被告：开封市人防建筑工程有限公司，住所地开封市北土街**。 法定代表人:***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：淇县金诺房地产开发有限公司，，住所地河南省淇县107国道桥盟街道办事处政府院内 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告李**、开封市人防建筑工程有限公司（以下简称开封人防公司）、淇县金诺房地产开发有限公司（以下简称淇县金诺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2020）豫0622民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告李**、原审被告开封人防公司的委托诉讼代理人***，原审被告淇县金诺公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.***与***没有合同，其与***是间接分包关系，***给付工程款是对李**给，不是对***。***并没有干完涉案工程,后由***进行施工。经***与***核对工程量约为20000元，已支付15000元，剩余5000元未支付，一审判决支付***工程款140969.54元错误。2.因***系没有资质的个人，属于大清包，只能支付工程款，不能支付安全文明施工费、企业管理费、规费、税金等。3.一审判决程序违法。二审庭审中，***对上诉理由中***存在未完工程及一审程序违法问题不再主张，予以放弃，并增加上诉请求：鉴定意见书鉴定的面积不属实，工程量重复计算，鉴定按照定额计算错误，调差人材机价差表只调整了人工费，未调整材料、机械水电等费用。 ***辩称，***施工的是麒麟郡小区人防工程，与***不认识。内墙粉刷属于技术性工作，无需特殊的建筑施工资质，***按约定完成了三、四防护单元的内墙粉刷。***对***施工的部分已经投入使用，应当足额支付施工款项。***的上诉理由不能成立，请求依法驳回。 李**辩称，鉴定意见仅对人工费进行调差，没有对材料费进行调差。 开封人防公司辩称，***的上诉内容与开封人防公司没有关联性。请求依法维持一审对开封人防公司的判决。 淇县金诺公司辩称，1.淇县金诺公司不欠开封人防公司工程款，也不欠***工程款，***列其为被告错误。2.鉴定意见中的面积重复计算。因为***是清包工，故工程款不应包括临建房、文明施工、水电费等。 ***向一审法院起诉请求：1.判令李**、***支付其工程款155969.54元及自2017年7月9日至2019年8月19日的利息，以155969.54元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际履行完毕之日的利息以155969.54元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计算;2.判令李**、***支付其因此遭受的经济损失律师费6000元、鉴定费5000元;3.判令开封人防公司、淇县金诺公司对上述工程款、利息及律师费、鉴定费承担连带清偿责任;4.本案诉讼费由李**、***、开封人防公司、淇县金诺公司承担。 一审法院认定事实：2015年期间，李**将从***处承接的淇县麒麟郡小区人防工程地下车库一期三、四防护单元内墙涂料粉刷（包工包料）口头安排给***组织人员施工，完工后，***已将诉争施工区域投入使用。之后，***多次找李**、***或通过电话要求二人核实工程量并出具欠付工程款凭据，二人一直推诿，双方确认已支付涉案工程款15000元。诉讼过程中，经***申请，法院委托中誉恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，结论为：（一）证据充分部分工程造价为112942.37元；（二）有待进一步核实（包括安全文明施工费、企业管理费、规费、税金）部分工程造价为43027.17元。 一审法院认为，***分包李**、***承包工程中的淇县麒麟郡小区人防工程地下车库一期三、四防护单元内墙涂料粉刷（包工包料），现施工完成区域已投入使用，李**、***理应承担支付工程价款的义务。涉案工程经鉴定，包括安全文明施工费、企业管理费、规费、税金在内共计155969.54元；李**、***虽抗辩以个人名义承包工程应扣除四项税费43027.17元，该辩解意见不符合建设工程定额造价文件规范，李**、***应按定额标准支付工程价款，已支付的15000元应于扣除。***主张的利息损失，因双方未约定，且诉前未确定工程量及相应价款，应付工程价款时间不明，该诉请应自起诉的2019年8月22日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***主张的鉴定费、律师代理费，两项费用是***为获取证据和方便诉讼支付的费用，要求予以支付无证据支持。***要求开封人防公司、淇县金诺公司对上述工程款、利息、律师费及鉴定费承担连带清偿责任无证据支持。 一审法院判决：一、李**、***于判决生效后十日内支付***工程价款140969.54元及利息（利息自2019年8月22日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由***负担567元、李**、***3073元负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。针对***二审庭审中对鉴定意见所提出的异议，鉴定部门出具回复意见，本院通知司法鉴定人出庭接受质询。经对司法鉴定人的当庭质询及审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见及各方对鉴定回复意见的质证意见，本院庭审查明所确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人***所提出的***与***没有合同，其与***是间接分包关系，***给付工程款是对着李**给，不是对着***。经***与***核对工程量约为20000元，已支付15000元，剩余5000元未支付，一审法院判决支付***工程款140969.54元错误的上诉理由。关于***、李**、***之间的关系问题，根据本案证据、各方当事人陈述及一审、二审庭审查明情况可知，本案中，李**将从***处承接的淇县麒麟郡小区人防工程地下车库一期三、四防护单元内墙涂料粉刷（包工包料）口头安排给***组织人员施工的事实清楚。***与李**、李**与***就涉案工程分别形成分包合同关系，因其均系不具备施工资质的个人，上述分包行为均违法无效。***作为实际施工人，对涉案工程进行了实际施工，且工程已投入使用，李**作为分包人，应当向***支付相应工程款，李**并可向***就二人之间的分包合同关系主张工程款，但***与***之间并未直接形成施工合同关系，***向***催要工程款以及***因涉案工程款的给付向***的承诺等，均不足以证明可以突破合同相对性原则而认定二人之间也形成施工合同关系，且***与李**之间就涉案工程款并未结算，***欠付工程款及数额无法认定，一审法院判令李**、***向***支付涉案工程款缺乏法律依据，应予纠正。上诉人***的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于已付工程款的金额，各方均认可已支付15000元，***上诉称其与***核对工程量约为20000元，剩余5000元工程款未支付，仅系单方陈述，并未提交证据予以证明，上诉人***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***所提出的涉案鉴定意见书计算错误，因***系没有资质的个人，不能支付安全文明施工费、企业管理费、规费、税金等的上诉理由。本案中，一审法院根据***的申请，委托中誉恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定部门出具的鉴定意见书载明根据法院委托书、图纸、鉴定申请书、现场勘查记录和经各方质证的鉴定资料,结合现场勘查情况,并依据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》及相关配套文件和法规性文件，采用计算工程量、定额套用和取费标准选用等方法计算造价。在鉴定过程中，鉴定部门于2019年12月20日组织各方对本次鉴定的项目进行现场勘查,并对相关内容进行核实。在2020年1月10日，向各方及委托人出具了工程造价鉴定意见书的征求意见稿。根据各方提出的反馈意见对征求意见稿进行了全面核实,并做出最终的工程造价鉴定意见书。二审中，***认为鉴定的面积不属实，工程量重复计算，鉴定按照定额计算错误，调差人材机价差表只调整了人工费，未调整材料、机械水电等费用等，针对***对鉴定意见提出的异议，本院通知司法鉴定人出庭接受质询，后鉴定机构出具回复意见。***对此仍有异议，但未提交证据证明涉案鉴定意见程序不当或鉴定结论不合理，一审法院按照司法鉴定书予以认定并无不当，***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，***上诉认为因***系没有资质的个人，不能支付安全文明施工费、企业管理费、规费、税金等，因工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。《河南省建筑工程工程量清单综合单价(2008)》及相关配套文件中规定安全文明施工费、企业管理费、规费、税金在是构成工程造价的内容。一审法院计入工程款总额并无不当，***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，本院予以支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初2338号民事判决； 二、李**于本判决生效后十日内支付***工程价款140969.54元及利息（利息自2019年8月22日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3640元，由***负担567元、李**负担3073元；二审案件受理费3640元，由李**负担（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。 本判决为终审判决。 审判长　　翁煜明 审判员　　祁　祎 审判员　　*** 二〇二〇年十月三十日 书记员　　***