南威软件股份有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终5434号

上诉人（原审被告）:南威软件股份有限公司，住所地泉州市丰泽区丰海路南威大厦2号楼，统一社会代码91350000743817927G。

法定代表人：吴志雄，该公司负责人。

委托诉讼代理人：杨慧玲，女，1993年10月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，系南威软件股份有限公司员工。

被上诉人（原审原告）:***，男，1971年9月19日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：杜侨生，福建志立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张豪，福建志立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:福州金源世纪商务会展有限公司，住所地福州市鼓楼区古田路柳宅巷2号金润大厦6层311号房，统一社会信用代码91350100683094623Q。

法定代表人：黄锋，该公司负责人。

被上诉人（原审被告）：福建省中南实业有限公司，住所地福州市台江区江滨路58号永恒商厦三层，统一社会信用代码91350000158251133Q。

法定代表人：李泓通，该公司负责人。

原审被告：福建南威软件有限公司，住所地福州市鼓楼区五凤街道软件大道89号华兴创业大楼C#4-5层，统一社会信用代码91350100577002051T。

法定代表人：徐春梅，该公司负责人。

上诉人南威软件股份有限公司（以下简称南威股份公司）因与被上诉人***、福州金源世纪商务会展有限公司（以下简称金源公司）、福建中南实业有限公司（以下简称中南公司）、原审被告福建南威软件有限公司（以下简称福建南威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初7243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南威股份公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回***一审诉讼请求。事实和理由：一、***不是本案诉争项目的实际施工人，非本案适格主体，***仅是中南公司的施工班组人员，与南威股份公司不存在任何合同关系。***所提交的证据不能直接证明其实际施工人的身份。在擅自转包方未到庭参加诉讼的情况下，认定***系发包工程的实际施工人，证据不足；二、南威股份公司已经付清诉争项目的所有工程款，本案诉争项目总金额为1930000元，南威股份公司总计支付20180000元，诉争项目款项已支付完毕；三、南威股份公司作为发包方，对本案不承担责任；四、诉争项目并未进行验收结算，不具备付款条件。由于中南公司及金源公司无法取得联系，南威股份公司与中南公司及金源公司并未对项目进行整体验收。因此南威股份公司未取得任何结算依据，双方之间也不存在任何工程签证协议，***的主张证据不足，于法无据。

***辩称：1.***系诉争工程实际施工人，一审法院认定该事实不存在任何问题，***有权要求发包人及业主承担相应责任；2.南威股份公司对诉争工程款尚未支付完毕，一审法院判令南威股份公司应在其未付款项的范围内承担连带清偿责任具有事实和法律依据；3.诉争工程已经完工交付且南威股份公司实际投入使用已久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三、十四条规定，此种情况应视为竣工验收完毕，工程款付款条件已经成就。

***向一审法院起诉请求：1.判令金源公司向***支付工程款430000元，并按中国人民银行的同期同类贷款利率支付自2016年6月24日起至实际还款之日止的利息损失；2.判令福建南威公司、南威股份公司、中南公司在未支付的工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.判令金源公司、福建南威公司、南威股份公司、中南公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月，南威股份公司与中南公司签订《协议书》，约定：南威股份公司将南威软件总部展厅装饰装修工程发包给中南公司，一次性包干合同金额1930000元，付款方式为合同签订后一周内支付总价30%，即579000元作为工程材料备料款；工程完成一半经核审后发包人支付总价30%，验收合格后一星期内支付总价35%，另合同金额5%作为质保金，于验收合格一年后支付；付款账户为中南公司开设在招行福州分行南门支行账户。2013年5月17日，南威股份公司转账支付中南公司装修款579000元。2013年8月7日，***与金源公司签订《展厅装修施工合同书》一份，约定金源公司将泉州市丰泽区沿海大道南威软件大厦2#1、2楼展厅装修工程转包给***，合同一次性包干价1150000元。2015年2月11日，金源公司出具《南威展厅施工工程款项细则证明》给***收执，载明尚未支付的合同工程款280000元（具体以结算为准），另有项目增补款150000元未支付。

一审法院认为，***与金源公司签订的《展厅装修施工合同书》，因***作为个人不具有建筑施工企业资质，故该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定实际施工人应是指转包和违法分包的承包人，具体是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据本案现有证据可证明***与金源公司签订施工合同，以诉争工程的班组负责人组织工人进行施工，进行工作量的结算，并领取部分工程款，应认定其为本案诉争工程的实际施工人。***作为本案诉争展厅装修工程的实际施工人，起诉作为发包人的南威股份公司、转包人中南公司、金源公司，有事实和法律依据。因福建南威公司既不是发包人、亦不是转包人、分包人，故其不是本案适格被告。该展厅装修施工合同虽被认定无效，但该建设工程双方确认已交付业主使用，***作为本案诉争展厅装修工程的实际施工人，请求按照其与金源公司确认的结算单支付工程价款，应予支持。根据金源公司出具的《南威展厅施工工程款项细则证明》，可确认金源公司未支付***增补工程价款150000元、未支付的合同价款280000元，具体以双方核算的数据为准，现因工程已完工并交付使用，虽未进行结算，***主张合同价款（不含增补工程）按280000元进行结算，有事实和法律依据，予以支付。现***要求金源公司支付尚欠的工程款430000元，有事实和法律依据，予以支持。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，***诉求金源公司支付自2016年6月24日起至实际还款之日止的利息损失，于法有据，予以支持。***主张南威股份公司在未支付的工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。南威股份公司辩称其未欠付诉争工程款，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。***还主张中南公司亦应在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任，因作为发包方的南威股份公司认可中南公司将工程分包给金源公司，中南公司不属违法分包人，故***主张中南公司对金源公司欠付工程款承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。金源公司、福建南威公司、中南公司经合法传唤未到庭，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、金源公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款430000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年6月24日起至款项还清之日止计算的利息；二、南威股份公司应在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7750元，由金源公司、南威股份公司负担。

二审中，除南威股份公司认为***与金源公司之间的《展厅装修施工合同书》系双方串通签订的虚假合同之外，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，南威股份公司向本院提供三组证据：1.营业执照复印件，欲证明福建省智友信息管理有限公司的企业登记基本情况；2.《说明》，欲证明金源公司向福建省智友信息管理有限公司借款1000000元，福建省智友信息管理有限公司通过其员工吴婵娟汇款至金源公司法定代表人黄锋名下，鉴于南威股份公司应对金源公司支付装修工程款，金源公司将其对福建省智友信息管理有限公司的债务转让给南威股份公司，并取得福建省智友信息管理有限公司的同意，债务转让依法发生法律效力，金源公司已足额获得涉案装修工程款，即使***为适格当事人，也只能向金源公司主张权利；3.《网上银行付款单回》，欲证明南威股份公司于2018年9月12日支付给福建省智友信息管理有限公司工程款项1100000元，诉争款项已经还清。

***质证称：证据1的真实性由法院依法认定；证据2已经超过举证期限，《说明》性质上属于证人证言，原则上应当由证人出庭作证，不属于书证性质，不能证明南威股份公司所要证明的目的，《说明》无法证明金源公司与福建省智友信息管理有限公司之间存在借贷关系及吴婵娟为福建省智友信息管理有限公司的员工，债务转让因不符合合同法的规定而无效，且金源公司与福建省智友信息管理有限公司之间的借贷关系与本案不具有关联性，本案诉争的是工程款，不能用所谓的借款来抵扣工程款；证据3真实性不予认可，南威股份公司在二审中陈述南威股份公司以借款的形式委托福建省智友信息管理有限公司支付工程款，但该份《网上银行付款回单》又注明系代金源公司还款，南威股份公司在一二审中陈述的事实相互矛盾，该证明不能证明南威股份公司已经支付完诉争工程款的事实。

本院认为，南威股份公司提供的证据1系复印件，无原件予以核对，真实性不予确认；证据2系由案外人福建省智友信息管理有限公司所出具，其性质为证人证言，《说明》虽然载明“2013年8月26日金源公司因资金周转需要向我司借款本金人民币壹佰万元整，鉴于南威股份公司应对其支付南威软件大厦2#楼展厅装修工程项目装修工程款，其将对我司的债务转让给南威股份公司，该笔款项转由南威股份公司向我司进行清偿，并取得了我司的同意”，但上述内容仅系福建省智友信息管理有限公司的单方陈述，福建省智友信息管理有限公司未出庭接受法庭的质询，南威股份公司亦未能提供其他证据予以佐证，本院对真实性不予确认；证据3系原件，真实性予以确认，合法性与关联性，将结合争议焦点予以分析。

本案争议的焦点为：***是否系诉争工程的实际施工人；南威股份公司是否尚欠诉争工程款，是否应承担相应责任；诉争工程是否具备付款条件。

双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院对争议焦点进行如下分析：

1.***是否系诉争工程的实际施工人。本院认为，南威股份公司与中南公司签订《协议书》，将南威软件总部展厅装饰装修工程发包给中南公司，中南公司经南威股份公司的同意，将工程分包给金源公司，金源公司与***签订《展厅装修施工合同书》，将涉案工程再次转包给不具有建筑施工企业资质的***，***与发包人南威股份公司形成事实上的权利义务关系，且根据***一审提供的《南威展厅施工工程款项细则证明》，***已经履行了相应的承包义务，应认定为诉争工程的实际施工人。

2.南威股份公司是否尚欠诉争工程款，是否应承担相应责任。南威股份公司与中南公司签订《协议书》约定诉争工程包干合同金额为1930000元，南威股份公司一审期间提供的《转账凭证》《收据》《委托书》可以证明其实际支付工程款918000元，南威股份公司还提供《借款协议》《委托收款通知书》《转账凭证》《说明》《网上银行付款回单》，欲证明因金源公司尚欠福建省智友信息管理有限公司借款1000000元，金源公司将对南威股份公司的诉争工程款债权转让福建省智友信息管理有限公司，诉争工程款已经全部支付完毕。本院认为，金源公司于2013年8月26日单方出具给南威股份公司的《委托收款通知书》载明“本人承包或分包南威股份公司‘南威软件大厦2#楼展厅装修工程项目’，根据工程协议按工程决算款，现本人全权委托福建省智友信息管理有限公司作为收款单位，金额在100万元至110万元，由此产生的经济纠纷由本人承担”，上述内容体现金源公司委托福建省智友信息管理有限公司向南威股份公司收取诉争工程款事宜，即金源公司与福建省智友信息管理有限公司形成委托关系，而金源公司与南威股份公司之间的债权债务关系并没有发生改变，该《委托收款通知书》并不产生债权转让的法律后果，不能证明南威股份公司已经支付工程款的事实，南威股份公司二审提供的《网上银行付款回单》系南威股份公司与福建省智友信息管理有限公司之间的款项往来，虽然《网上银行付款回单》上的用途载明“代金源公司还款（南威展厅装修工程）”，但南威股份公司称该备注系其要求银行工作人员记载的，且南威股份公司自认该笔款项系代金源公司归还金源公司与福建省智友信息管理有限公司之间的借款，而本案系建设工程施工合同纠纷关系，金源公司与福建省智友信息管理有限公司之间的借款纠纷与本案并非属于同一法律关系，该份证据无法证明与本案具有关联性。因此，南威股份公司仅能证明其实际支付918000元工程款，其在无法证明已经全部支付诉争工程的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南威股份公司应在尚欠工程款范围内对实际施工人***承担责任。

3.诉争工程是否具备付款条件。***、南威股份公司均认可诉争工程已完工并交付使用的事实，虽然工程尚未验收结算，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，诉争工程应以转移占有之日为竣工日期，且根据***提供的《南威展厅施工工程款项细则证明》，诉争工程已经具备付款条件。

综上所述，南威股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7750元，由南威软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　王莉莉

二〇一八年九月三十日

书记员　金雅琳

一、引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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