开封市天开市政园林工程有限公司、***民事再审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫02民再90号 再审申请人（一审被告）：开封市天开市政园林工程有限公司，住所地开封市杏花营农场农垦路西侧2号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：***，男，1970年1月20日出生，汉族，住河南省开封市金明区。 委托诉讼代理人：欧政，河南隽秀律师事务所律师。 再审申请人开封市天开市政园林工程有限公司（以下简称天开公司）因与被申请人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3818号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年7月15日作出（2022）豫02民申128号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天开公司委托诉讼代理人于是雨，被申请人***及其委托诉讼代理人欧政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开封市天开市政园林工程有限公司申请再审称，请求撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3818号民事判决，将本案发回重审或依法予以改判。原审认定双方是发包关系错误，双方实际是挂靠关系。即使认定是发包关系，原审认定工程款总额也是错误的应予纠正，***通过天开公司所施工内容并不包括人防工程，根据天开公司核算，人防工程款项为2528345.65元，应从C12号楼工程款中扣除，实际已付的工程款是12547620.26元，同时需要扣除砂浆款、商砼款。根据合同约定，部分质保金尚未到退还期间，退还质保金部分利息起算时间应与其他工程款利息起算时间不同，应按照合同约定处理。 ***辩称，付款凭证不是新证据，一审期间就通知天开公司算账，天开公司不算账，本案不应进再审。 ***向一审法院起诉请求：1、判令天开公司支付***劳务工程款5099996.43元及利息（以5099996.43万元为本金，自2018年4月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕日止，按同期LPR利率计算）；2、诉讼费、保全费等由天开公司承担。 一审法院认定事实：案外人开封正开置业有限公司（以下简称“正开公司”）将其开发建设的开封新区***迁村并居工程（欧洲小镇住宅小区）C4、C8、C12号楼建设工程发包给了天开公司。后天开公司又将其承包的欧洲小镇C12号楼工程发包给***。双方签订了《工程项目承包发包合同》，合同价款与支付约定，工程发包价格：工程预算按《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》及有关规定计算，十八层主体工程完工并合格后（含地下人防车库及附属建筑部分）开始拨付工程款。按照预算让利7%。人防工程让利同为7%。工程税金收取办法约定：企业所得税按照国家规定2%收取，营业税按照国家规定3.39%收取。2020年2月28日，天开公司因正开置业拖欠欧洲小镇C4、C8、C12号楼工程款起诉至一审法院，该案庭审过程中，天开公司提交一张正开置业公司委托***安建设项目管理有限公司结算证明，该证明显示：受正开置业有限公司委托，***安建设项目管理有限公司于2020年8月份，对开封市天开市政园林工程有限公司承建欧洲小镇***承包、施工的12#楼进行结算审计，审计结果C12#楼结算总金额为17929454.21元，正开置业予以认可，2021年1月29日，一审法院作出（2020）豫0211民初440号民事判决书，对C12号楼工程款为17929454.21元予以确认。该判决还查明案涉工程已经过五方验收，但验收记录中未载明日期。2018年4月18日，因正开置业将欧洲小镇3-12号楼投入使用，开封市建筑工程质量监督站对正开置业下发责令停止使用通知书，要求正开置业停止使用并尽快组织竣工验收。现该案件已在执行过程中。截至庭审结束，就本案***施工的C12号楼工程，天开公司未提交已向***支付工程款数额的证据，***认可天开公司已付工程款10607998.40元，尚欠5099996.43元。以上查明事实有《工程发包协议（合同）书》《工程项目承包发包合同》、庭审笔录、结算证明、银行流水等证据予以证明。 一审审理认为：依法成立的合同受法律保护。***与天开公司签订的《工程项目承包发包合同》系其双方真实意思表示，双方均应按照合同约定恪守履行。案涉工程已经过五方验收，且早已交付使用，天开公司应当向***足额支付工程款。***施工的C12号楼工程造价为17929454.21元，根据双方合同约定，支付工程款时总工程款应下浮7%，***还应承担2%的企业所得税及3.39%的营业税，故天开公司共计应支付***工程款17929454.21元＊87.61%为15707994.83元。截至庭审结束，天开公司未提交已付工程款具体金额的证据，***认可天开公司已支付工程款10607998.40元，故此，天开公司应再支付***工程款5099996.43元。对于***主张的利息，本案中验收记录表未载明验收日期，故天开公司应自案涉工程实际交付之日即2018年4月18日起向***支付利息。因双方在《工程项目承包发包合同》中对于逾期利息没有明确约定，故自2018年4月18日起至2020年8月19日止，应按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起至清偿之日止，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院判决：开封市天开市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款5099996.43元及利息（以5099996.43元为基数，2018年4月18日起至2019年8月19日止期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至清偿之日止期间的利息，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47499.99元，保全费5000元，由开封市天开市政园林工程有限公司负担。 本院再审审查查明以下事实：天开公司向***实际支付工程款12547620.26元，其中含退还***所缴的保证金1500000元，关于砂浆款、商砼款纠纷，双方已另案解决。其他事实与一审查明的事实一致。 本院再审认为，就案涉C12楼及C4、C8楼工程，开封市正开置业有限公司（以下简称正开公司）作为工程发包方与天开公司签订发包协议，天开公司又与***就案涉C12楼工程签订承包合同。天开公司已经起诉正开公司主张C4、C8、C12楼工程的工程款，河南省开封市金明区人民法院（现河南省开封城乡一体化示范区人民法院）作出（2020）豫0211民初440号民事判决，判令正开公司向天开公司支付C4、C8、C12楼工程的工程款，该判决作出后，双方均未上诉，现已生效。故无论天开公司与***之间是挂靠关系还是分包、转包关系，由于生效判决已确定正开公司应向天开公司支付工程款，天开公司亦应承担向***支付工程款的责任。 关于人防工程款应否扣除的问题，正开公司与天开公司签订的发包协议中约定的工程范围并不包括人防工程，正开公司将人防工程发包给开封市人防建筑工程有限公司。天开公司起诉正开公司一案中，就案涉C12楼，在双方核对及核算后，天开公司主张的C12楼总造价为17929454.21元。天开公司称该总造价包括人防工程，但其提交的证据不足以证明其主张。 关于质保金的问题，天开公司与正开公司签订的合同、天开公司与***签订合同中对质保金的约定相同，均为决算后付至97%，留3%为质保金，二年后的一个月内付质保金的90%，五年后的一个月内付质保金的10%。天开公司起诉正开公司一案中，天开公司主张的工程款为包括质保金在内的全部工程款，判决并未支持正开公司提出的扣除质保金答辩请求，判决支持的工程款是包括质保金在内的全部工程款，并且认定全部欠付工程款的利息均自2018年4月18日起算，并未对质保金部分单独区分。故关于天开所提出的应扣除部分质保金，质保金部分利息起算时间应有不同的请求，本院不予支持。 关于砂浆款、商砼款，因双方已另案解决，本案中不再予以扣减处理。 关于已付工程款，天开公司提交的新证据能够证明已付工程款并非10607998.40元，而是11047620.26元（12547620.26元减去退还的保证金1500000元），天开公司实际欠付的工程款为4660374.57元。虽然天开公司逾期提交证据，因该证据与案件基本事实相关，本院对天开公司新提交的证据予以采纳，但同时对天开公司逾期举证的行为予以训诫。鉴于天开公司在原审期间怠于举证，本案一审受理费，本院不再予以调整，再审受理费，本院确定由天开公司承担。 综上所述，开封市天开市政园林工程有限公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，判决如下： 一、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3818号民事判决； 二、开封市天开市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付下欠的工程款4660374.57元及利息（以4660374.57元为基数，2018年4月18日起至2019年8月19日止期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至清偿之日止期间的利息，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47499.99元，保全费5000元，再审案件受理费47499.99元，均由河南省开封市天开市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　凯 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月九日 书记员　***