正太集团有限公司、泰州一建电梯销售服务有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏12民终4083号 上诉人（原审被告）：正太集团有限公司，统一社会信用代码913212047140887298，住所地泰州市姜堰区三水大道888号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽宏淼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰州一建电梯销售服务有限公司，统一社会信用代码913212915668055026，住所地泰州周山汇水花园14幢108号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，该公司股东。 上诉人正太集团有限公司（以下简称正太公司）因与被上诉人泰州一建电梯销售服务有限公司（以下简称电梯公司）电梯设备买卖和安装合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正太公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案的全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人交付的电梯并非双方约定的“十大品牌”，被上诉人应该承担违约责任，上诉人有权选择是否要求继续履行合同。上诉人与被上诉人订立书面合同时口头约定交付的电梯应为“十大品牌”电梯，根据上诉人员工***与被上诉人股东**之间的谈话录音，双方对被上诉人提供的电梯需为“十大品牌”电梯进行了约定，该证据被上诉人亦认可，能够达到上诉人的证明目的。事实上，被上诉人提供给上诉人的电梯品牌为“OTISelectric”而非“OTIS”，无论通过何种途径进行查询，“OTISelectric”均不在“十大品牌”之列。另外，从被上诉人向法庭提交的**与上诉人员工**之间的微信聊天记录也可以看出，被上诉人股东**一直都说其提供的电梯就是十大品牌，当上诉人要求其提供有关“OTISelectric”系“十大品牌”的相关资料以及案例等证据材料时，被上诉人一直予以拖延。直到今日，被上诉人也没有向上诉人交付“OTISelectric”电梯系“十大品牌”的证据材料。双方均认可应该交付“十大品牌”电梯，故本案争议的焦点是被上诉人交付的电梯“OTISelectric”是不是“十大品牌”电梯。被上诉人存在违约行为，交付电梯品牌不符合约定是本案发生争议的根本原因，双方发生争议进而导致合同履行过程中的暂时搁置，责任在谁，一审法院应予查明。如是被上诉人原因所致，上诉人作为守约方有权要求继续履行合同。上诉人另行购买并安装了18台电梯系上诉人的止损行为。上诉人仍然有权要求被上诉人继续交付剩余电梯，上诉人会根据被上诉人的交付情况支付电梯余款。至于电梯是否用于案涉工地，用在哪里，系上诉人作为买受人取得所有权之后处分所有物的权利。被上诉人所说的安装费用，也会相应的支付，上诉人的诉讼请求应该得到支持，而且合同得以履行被上诉人也会获得相应的合同款，对于被上诉人也没有任何害处。2.***不是上诉人公司的现场生产经理，一审法院依据2021年7月16日***向被上诉人出具的确认单认定签证合计为22522.5元，上诉人不认可。一审判决认定2020年6月17日上诉人给付被上诉人电梯预付款100000元，2021年4月15日给付电梯预付款1568040元不当，上诉人认为该两笔款项并非电梯预付款，而是合同款的一部分。3.一审判决认定发生争议后被上诉人安装并交付***餐梯一台，合同约定价为23800元，安装价应为19000元，属于事实认定错误，被上诉人并未交付餐梯一台，也未安装，至今现场可见。另外，一审判决认定正太公司实收1455410元，尚欠356312.5元属于认定错误，上诉人支付给被上诉人的合同款项已经超出了被上诉人交付的电梯款以及应当支付的安装费，上诉人支付的每一笔款项均为合同款，不是特指的哪一部电梯的款项。因此，不存在上诉人尚欠被上诉人合同款项的事实。另外，上诉人向案外人溧阳市**电梯工程有限公司支付安装费111200元，通过其他方式向被上诉人工人以及现场负责人支付相应款项，总金额189300元（包含前述111200元），上述款项应予抵扣。 电梯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.***是现场生产经理，在洽谈合同时，***一直受上诉人老板***委托，多次和代理人**洽谈设备买卖事宜，到货后指挥我方与上诉人对接收货与安装事宜。***就是现场的生产负责人。2.上诉人支付的每一笔款项都是严格按照合同约定的比例支付，没有任何一分出入，对方每一笔付款皆有备注，同时我方在被上诉人每次付款后均会提供付款说明。3.被上诉人在***的授意下已将餐梯正常安装。关于上诉人主张抵扣的189300元，我方不应支付。被上诉人并未委托任何第三方代收我方合同内任何款项，上诉人私自支付给现场安装工人的款项实际为电梯未经验收情况下，上诉人私自使用电梯运输建筑材料产生的维修和更换配件费用。因电梯未经政府相关部门验收，私自使用特种设备是违法的，对方私自付款给现场安装工人的款项与被上诉人无关，被上诉人不予认可。4.关于品牌问题，在洽谈合同初期，我方已将品牌告知对方，并且得到对方老板***的认可，双方方才签订案涉合同，并明确标注了品牌，双方签字**就是对品牌的认可，而且被上诉人提供的***机电品牌为国际知名品牌，正太集团南京正太中心大厦也是使用的该品牌，国内外很多知名地标大楼均采用的***机电品牌。5.关于上诉人要求继续履行合同，被上诉人认为上诉人实际控制人***在**发送解除合同协议之后给代理人**打电话要求解除合同，并协商了赔偿事宜，有微信聊天记录为证，一审中已经提交法庭。综上，我方请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 电梯公司向一审法院起诉请求：一、解除与正太公司之间签订的《电梯设备买卖和安装合同》；二、判令正太公司给付已安装的10台电梯设备剩余款334140元，承担该334140元自2021年6月6日起至实际给付之日按LPR利率1.5倍计算的利息损失；三、判令正太公司承担违约金1408500元（按照未履行部分4695000元的30%计算）；四、赔偿电梯公司支付的律师代理费30000元；五、正太公司负担本案的诉讼费。审理中，电梯公司增加第六项诉讼请求：判令正太公司给付已安装的10台电梯安装款268400元、餐梯款22620元、签证增补款项22522.5元，合计313542.5元。 一审法院认定事实：一、2020年5月28日，电梯公司、正太公司签订《电梯设备买卖和安装合同》一份，在书面合同每一页的上方均印有蓝色字体OTISelectric，表明了电梯品牌。合同约定正太公司向电梯公司购买29台电梯并委托电梯公司进行安装，用于安徽省颍上县杨圩家园棚改安置房项目，设备名称、型号、数量及价格如下： 群控组名,梯名,型号,台量,设备单价（元/台）,安装单价（元）,合计（元） OH60001000 2.034,Unit 1,OH6000,7,181000,69000,250000 OH60001000 2.034,Unit 2,OH6000,7,180500,69000,249500 OH60001000 2.030,Unit 1,OH6000,2,172800,63500,236300 OH60001000 2.030,Unit 2,OH6000,2,172300,63500,235800 OH60001000 2.024,Unit 1,OH6000,5,163800,59000,222800 OH60001000 2.024,Unit 2,OH6000,5,163500,59000,222500 餐梯（菱奥）,***,,1,23800,19000,42800 合同总价款6710000元，其中设备含税价4881000元（设备价款4319400元，税金561600元），安装含税价1829000元（安装价款1775728元，税金53272元）。 合同第2条约定设备付款方式：合同签订之日起10个工作日内正太公司应向电梯公司支付本合同设备总价的10%（第一期款）作为定金；正太公司应在本合同交货期30个工作日前支付合同设备总价的70%(第二期款)作为提货款，电梯公司收到该款后按期予以发货；货到工地后10个工作日前正太公司支付合同设备总价的20%（第三期款）作为货到后款，电梯公司收到该款后按期予以安排安装工作。安装付款方式：正太公司应在设备进场后5个工作日前将本合同安装款总价的50%（此款为安装进场款），直接付至本合同电梯公司指定账户，电梯公司收到该款后按期施工安装。电梯公司完成该批次设备的验收报告文件资料和设备的交接手续3个工作日，正太公司支付安装总价款的44%，安装余款6%待电梯2年维保完成后10个工作日内无息支付。 第3条约定交货时间：本预交货期应在满足3.1.1条的情况下方能执行，否则导致的延期交货电梯公司不承担责任。3.1.1条约定，电梯公司在发货前30个工作日前己经收到正太公司按前述约定的时间和金额支付的全部定金及所有款项，并且正太公司己经确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）。3.1.2条约定，如果上述3.1.1条的条件不能满足，则交货期顺延，但是正太公司最晚不得迟于2020年12月18日支付提货前的所有款项并确认所有技术条款，否则，本协议项下己缴纳的定金应自动归电梯公司所有，正太公司无权要求返还，且电梯公司有权全部或部分解除合同，另行处理解除部分相关货物（如有）。3.1.3条约定，正太公司未按照本合同约定按期履行付款义务的，交货时间顺延。5.2条约定，电梯公司需按本合同规定的设备规格型号向正太公司提供全新设备。 6.2条约定，除本合同另有约定，任何一方单方解除全部合同的，须向另一方支付本合同总金额30%的违约金；任何一方单方解除部分合同的，须向另一方支付解除部分的合同金额30%的违约金，同时另一方有权选择是否履行未解除部分的合同。违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应进一步赔偿守约方损失。7.4条约定，除本合同另有约定的以外，在本合同签订后15个月内，正太公司有任何一期款项未按时向电梯公司支付的，电梯公司有权解除合同；正太公司应向电梯公司支付解除部分合同金额30%的违约金。 7.3条约定，电梯公司、正太公司发生纠纷应友好协商解决，协商不成则应提交电梯公司所在地人民法院诉讼解决。所产生的诉讼费、保全费、律师费、公证费、鉴定费等均由败诉方承担。 本合同为双方履行的全部依据，双方一致遵守执行合同约定。电梯公司方经办人为**，正太公司方经办人和工地联系人为**。7.11条约定，关于安装的约定事项见附件，和本合同同等具有法律效力。7.1条约定，本合同所有条款均为打印文字,对任何条款所作的修改应由双方在本合同“附件”中注明并在**确认后生效。 在《安装约定事项》中约定，电梯公司负责采用符合OTIS标准的无脚手架安装工艺，等等。 在合同附件1、1《关于免保期电梯故障及事故免除责任事项的告知事宜》明确载明，尊敬的用户，感谢您选用***机电的产品。 二、2021年4月28日，电梯公司、正太公司订立《合同更改协议书》（设备），就原合同内容进行了部分变更，变更内容：1.合同内28台电梯设备加负一层站停靠。增加厅门和导轨设备价每层：4500元，安装价每层2000元,合计增加182000元。2.合同内2号、4号、12号、13号、14号楼共10台电梯二层商铺不停靠，导轨不减，减10套厅门。每套厅门设备价3000元，减安装费1000元，合计减40000元。3.合同内每栋楼其中一台电梯共14台电梯，增加后壁镜面不锈钢，三面扶手、低位按**作箱，每台183**元,计256200元。总计增加费用398200元，此费用正太公司提货前一次性支付至电梯公司合同账户。更改后预计交货期5月15日。凡本协议未提及的，均按原合同办理等。协议落款处，电梯公司加盖公章，正太公司方由***签字并加盖公章。 三、电梯公司于2021年5月22日将10台电梯设备运至正太公司工地。后将上述10台电梯安装在案涉工地8号楼、10号楼、12号楼、13号楼、14号楼。 双方当事人于2021年9月14日签订《电梯交接单》。内容为，接受方:正太集团有限公司（甲方），交接方：泰州一建电梯销售服务有限公司（乙方）。设备地点：***上县杨圩家园。电梯位置及台量：8号楼、10号楼、12号楼、13号楼、14号楼各2台共10台。交接时间：2021年9月10日。1.因甲方要求，现将乙方安装的电梯设备交于甲方，自交接日起，该设备的安全、保管、缺失、损坏均由甲方负责。因电梯设备未经过相关部门验收，如甲方私自使用电梯，由此关联的安全、相关部门罚款等所有责任由甲方负责，与乙方无关。2.甲方负责电梯的验收前整改、清理工作。落款处设备接受方***签名，并加盖正太集团有限公司印章，交接方泰州一建电梯销售服务有限公司加盖印章。 阜阳市特种设备监督检验中心出具的《电梯监督检验报告》载明案涉10台电梯安装合格，检验日期为2021年11月22日。2021年11月23日，电梯公司与正太公司办理《电梯移交单》，载明：项目名称，颍上县杨圩家园棚改安置区。移交内容1.电梯设备（齐全），数量10台，备注：8#、10#、12#、13#、14#楼各2台；2.电梯产品合格证，数量10份，备注：原件，电梯验收时已寄给使用单位；3.电梯随机资料，数量10份，备注：原件，电梯验收时已寄给使用单位；4.电梯验收检验报告，数量10份，备注：原件。说明：1.该项目电梯已在2021年11月22日经技术监督局验收合格。2.从验收合格之日正式交付使用，已进入免保期服务。3.自移交日起电梯设备的安全责任、保管责任由使用单位自行负责。使用单位手书“资料不全”，加盖正太集团有限公司颍上县杨圩家园棚改安置区项目部资料专用章并由接受经办人***签名，安装单位：泰州一建电梯销售服务有限公司**并由移交经办人***签名。 四、上述已经安装的10台电梯设备中，设备单价181000元、安装单价69000元的电梯1台，设备单价180500元、安装单价69000元的电梯1台，设备单价163800元、安装单价59000元电梯4台，设备单价163500元、安装单价59000元电梯4台。上述设备总价为1670700元，安装总价为610000元（均不包括后来的增项）。 上述已经安装的10台电梯因增项增加的费用总额为118500元（其中8号楼unit1增项22800元、unit2增项4500元、10号楼unit1增项22800元、unit2增项4500元、12号楼unit1增项19800元、unit2增项1500元、13号楼unit1增项19800元、unit2增项1500元、14号楼unit1增项19800元、unit2增项1500元），安装费因增项增加14000元，合计132500元。其余未安装的18台电梯因增项增加费用为265700元。 五、***是正太公司的现场生产经理。2021年7月16日，***向电梯公司方出具《确认单》，内容：根据现场实际情况与安装班组对接后，实际加的钢板是333块，钢板一块成本是16.5元，安装费一栋楼600元，膨胀螺丝费用2478元，油漆费用1950元，地下室到一层增加的钢板40块，费用6600元，合计费用22522.5元。 六、2020年6月17日，正太公司给付电梯公司电梯预付款100000元；2020年6月19日，正太公司给付电梯公司电梯设备款388100元（第一期款29台按合同价4881000元的10%为488100元，其中案涉已经安装的10台电梯款为167070元，餐梯款为2380元，其余18台电梯款为318650元）。 2021年4月15日，正太公司给付电梯公司电梯预付款1568040元（第一批次10台电梯款约70%的排产款1169840元+根据《合同更改协议》确定的增项款398200元。注：1.第一批次10台设备款70%的排产款按合同约定计算应为1169490元，实际支付比合同约定多350元；2.已经安装的10台电梯因增项产生的设备价款为118500元，安装款为14000元；未安装的18台电梯因增项增加费用为265700元）。 2021年5月26日，正太公司给付电梯公司2246860元（原合同剩下19台电梯约70%的货款，其中餐梯款为16660元，未安装的18台电梯款为2230200元）。 2021年8月9日，正太公司给付电梯公司电梯安装费305000元（支付的第一批次10台的安装费610000元的50%）。 七、正太公司经办人及工地联系人**于2021年6月24日通过微信告知电梯公司委托代理人**：“**，电梯等一下发货，沟通好了之后，第一时间告诉你”。“这10台问题不大了,沟通进行中”。**回复：“可以推迟10天，但时间不能长啊”。 2021年6月29日，正太公司经办人及工地联系人**通过微信发给电梯公司委托代理人**《电梯合同补充协议》，并要求电梯公司方看看，议一下。《电梯合同补充协议》内容如下：甲方正太集团有限公司，乙方泰州一建电梯销售服务有限公司。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更部分合同条款内容，达成如下补充条款。1、原电梯设备买卖和安装合同中未排产的***餐梯，终止执行。2、原电梯设备买卖和安装合同进场的10台电梯（8台24层、2台34层），乙方负责安装验收，甲方支付安装费用（维保售后转移给甲方指定的第三方，维保和售后的费用10000元/台，从原合同中扣除)。3、原电梯设备买卖和安装合同未进场18台电梯（12台34层、4台30层、2台24层），停止发货，终止安装合同。4、乙方负责同电梯厂家确认电梯仓储事项（含电梯参数调整），甲方支付仓储费用。仓储费100元/台/天，从2021年07月30日开始计算，每3月结算一次。5、停止发货的18台电梯，甲乙双方共同销售，销售价由甲乙双方协商确认。所得设备销售价款，乙方按原电梯设备买卖合同扣除设备余款后，7天内退款至甲方原支付账户。6、本补充协议和正式合同文本具有同等效力，合同文本有不同之处，以本补充合同为准。7、本补充协议签章后生效，一式二份，甲乙双方各执一份。 2021年9月27日，电梯公司委托诉讼代理人**与正太公司安徽分公司负责人***进行协商。电梯公司委托代理人**：**你好，因贵司委托我司处理18台电梯货物，我司收到贵司18台电梯提货款223.02万，18台电梯处理费用78万，含设备折价、仓储费、安装补贴。请您指示，同意否？***：明天把余款退回，同意按78万处理，其余电梯按合同执行！**：需要签协议的，我下午安排出协议。***：你明天不回款，当我没说。 八、2021年9月17日，正太公司向电梯公司发出《告知函》，内容：据我司与贵司在2020年5月20日签订的电梯买卖合同，我司已按合同条款支付完所有电梯提货款。目前，贵司仍有19台电梯（6台34层、2台30层，1台24层，1台3层餐梯）未交货。我司曾多次口头要求贵司按期交货，贵司一直以各种理由推诿。为此，我司现特书面致函贵司，请贵司见函后立即按合同履行交货义务。我司保留追究贵司延期交货的违约责任。 2021年9月30日，电梯公司向正太公司发出《律师函》，内容为，江苏佑远律师事务所接受泰州一建电梯销售服务有限公司（以下简称委托人）的委托，就贵司拖欠委托人电梯款和承担违约金等事宜，郑重致函贵司：1.根据委托人的**，贵司与委托人2020年5月28日签订有《电梯设备买卖和安装合同》一份，约定贵司在安徽省颖上县杨圩家园棚改安置房项目中向委托人购买29台电梯并委托进行安装。在履行上述合同过程中，贵司的委托代理人**先生于2021年6月29日通过微信发给委托人一份《电梯补充协议》，其中第3条明确提出未进场的18台电梯停止供货，终止安装。2021年7月，贵司项目部未通知委托人就自行与其他公司签订了电梯合同并己安装其他品牌的电梯。综上，贵司已以自己的行为表明自己不履行主要债务，合同目的已无法实现，故依据《民法典》第563条等法律规定，委托人有权解除合同。2.另贵司前期已收到并安装的10台电梯设备款剩余的20%尾款贵司至今仍拒不付款，该行为依照《电梯设备买卖和安装合同》第7.4条的约定己构成违约，委托人也有权解除合同并追索30%的违约金。委托人现决定与贵司解除上述合同，并要求贵司承担付款义务及违约责任并赔偿损失。3.安徽安淼律师事务所受贵司委托于2021年9月26日向我的委托人所发的律师函中阐述的情况与事实不符：①是贵司先提出要求后期18台电梯停止供货和终止安装的，并非委托人不按约定交付电梯。②贵司颖上县杨圩家园棚改安置房项目所涉后期18台电梯己实际安装其他厂家电梯。该项目己无法再安装电梯，故原合同也只能解除，因合同是因贵司违约解除，贵司应承担全部违约责任。4.如贵司愿与委托人协商解决该纠纷，请于收到此函后5日内主动联系委托人，并制定积极稳妥的解决方案。如贵司不按上述期限与委托人协商，江苏佑远律师事务所将受托依法诉讼，向贵司主张合同约定的电梯款、违约金及其他损失，并可能将采取财产保全措施，届时贵司可能将承担诉讼***全费用、资产和银行账户被查封冻结及被列入失信人黑名单等不利后果。 九、电梯公司正太公司发生争议后，电梯公司安装并交付***餐梯一台。按合同约定餐梯价应为23800元，安装价应为19000元，扣除已经给付的价款19040元，正太公司尚欠货款4760元（23800元×20%），安装款按合同约定正太公司尚欠17860元（19000元×94%），合计欠付22620元。 十、正太公司已经另行购买并安装了18台电梯。根据电梯公司提交的18台《特种设备安装改造维修告知书》，其中有4台制造日期为2021年9月7日，有3台制造日期为2021年8月16日，安装日期均为2021年12月2日；另7台制造日期为2021年12月13日，1台制造日期为2021年10月28日,3台制造日期为2021年12月21日，安装日期为2021年12月30日。 另查明,一、***电梯管理（上海）有限公司于2019年1月29日出具《声明函》，内容为：***电梯管理（上海）有限公司是美国***电梯公司在中国上海设立的区域性管理总部，负责***在中国大陆的所有业务实体的总体运营管理。我们在此做如下声明:在中国，***通过“OTIS”和“OTISElectric”两大品牌为客户提供优质的产品和服务。***机电电梯有限公司是***电梯公司在华子公司之一。***机电电梯有限公司享有完整的***供应链、质量控制体系和产品体系。***机电电梯有限公司经***电梯公司授权许可在中国使用“OTISElectric”品牌。***机电电梯有限公司的产品均严格按照***的标准和技术要求进行设计和生产。 二、2021年5月10日，电梯公司与案外人溧阳市**电梯工程有限公司订立《电梯安装合同》，约定由溧阳市**电梯工程有限公司安装案涉28台电梯（餐梯除外），安装费859000元（不含税费），等等。 2021年10月15日，正太公司与***机电电梯有限公司安徽分公司订立《安徽省电梯维保合同》，约定由***机电电梯有限公司安徽分公司对案涉10台已经交付的电梯提供维保服务。 2021年10月28日，正太公司作为甲方，电梯公司作为乙方订立《关于“电梯维保”的补充协议》，内容为：甲方与“***机电电梯有限公司安徽分公司”签订的电梯维保协议，仅作为杨圩家园项目8#、10#、12#、13#、14#楼的10台电梯验收资料使用。如因此份协议带来的法律责任由乙方承担，甲方不承担任何法律责任。在合同落款处，甲方代表***签名并加盖公章，乙方加盖印章。 2021年12月30日，案外人溧阳市**电梯工程有限公司向正太公司发出《支付申请书》，内容为：泰州一建电梯销售服务有限公司将贵司杨圩家园棚改安置区项目8#、10#、12#、13#、14#楼共10台电梯的安装项目转包给我司（附安装合同），已全部安装完成。因泰州一建电梯销售服务有限公司未按合同履约，尚欠我司电梯安装工程款111200元，我司为维护自身合法权益，根据合同约定，我司安排人员于2021年11月1日将电梯锁死，拒绝交付电梯，致使贵司无法使用电梯。因春节来临，为确保安装工人工资的正常发放，我司特向贵司直接申请支付上述欠款，我司将在收到上述电梯安装款2日内，安排人员解锁，以保障贵司电梯的正常使用。我***，上述情况属实，如不实，我司承担一切法律责任。2022年1月4日，正太公司向案外人溧阳市**电梯工程有限公司支付电梯安装款111200元。 三、电梯公司因提起本案诉讼支付律师代理费30000元。 本案一审争议焦点为：一、电梯公司向正太公司交付的10台电梯是否符合合同的约定。二、电梯公司将安装电梯的业务交由案外人溧阳市**电梯工程有限公司完成是否违约。三、电梯公司要求解除合同是否符合法定或约定可以解除合同的情形。四、正太公司应支付的违约金应如何计算。 关于争议焦点一，电梯公司向正太公司交付的10台电梯是否符合合同的约定。 经审查，电梯公司与正太公司订立的《电梯设备买卖和安装合同》，在每一页的上方均印有蓝色字体OTISelectric，表明了电梯品牌。合同中又约定了电梯的具体型号。在合同附件1、1《关于免保期电梯故障及事故免除责任事项的告知事宜》明确载明，尊敬的用户，感谢您选用***机电的产品。电梯公司于2021年5月22日将10台OT**electric电梯设备运至正太公司工地，正太公司在合理期限内并未就该品牌提出异议。因此，应当认定电梯公司向正太公司交付的10台电梯符合合同的约定。 正太公司主张，电梯公司与正太公司之间曾经约定电梯公司提供的电梯须为“十大品牌”电梯，但电梯公司所提供的并非“十大品牌”电梯，电梯公司违反合同的约定。为此，正太公司提交正太公司员工***与电梯公司方**之间的谈话录音，以及正太公司员工**与电梯公司方**之间聊天记录等证据加以证明。经审查，《电梯设备买卖和安装合同》已经约定，对任何条款所作的修改应由双方在本合同“附件”中注明并在**确认后生效。根据该约定标准，正太公司所提交的证据不足以证明其主张。 关于争议焦点二，电梯公司将安装电梯的业务交由案外人溧阳市**电梯工程有限公司完成是否违约。 经审查，当事人在合同中没有约定电梯公司是否可以将电梯安装转让给案外人实施。合同履行中，电梯公司与案外人溧阳市**电梯工程有限公司订立《电梯安装合同》，约定由溧阳市**电梯工程有限公司安装案涉28台电梯（餐梯除外）。《民法典》第七百七十二条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。第七百七十二条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。根据上述规定，正太公司可以选择两种方式要求电梯公司承担责任。一种是通知电梯公司解除合同。另一种是正太公司可以要求电梯公司对案外人溧阳市**电梯工程有限公司完成的工作成果承担相关责任。正太公司已知主要工作是电梯公司交由第三人完成，但未要求解除合同，则视为正太公司同意电梯公司将主要工作交由第三人完成的行为。但承揽合同的当事人仍然是正太公司与电梯公司，正太公司与第三人不存在承揽合同关系，根据合同相对性原理，承揽合同的义务人依然是电梯公司，电梯公司应当对合同义务履行的情况向正太公司负责，应就第三人完成的工作成果向正太公司负责。鉴于阜阳市特种设备监督检验中心出具的《电梯监督检验报告》载明案涉10台电梯安装合格，因此可以认为电梯公司完成的工作成果合格，该结果符合合同的要求和目的。综上，电梯公司将安装电梯的业务交由案外人溧阳市**电梯工程有限公司完成不构成违约。 关于争议焦点三，电梯公司要求解除合同是否符合约定或法定可以解除合同的情形。 一审法院认为，《民法典》第五百六十二条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。根据《电梯设备买卖和安装合同》约定，正太公司最晚不得迟于2020年12月18日支付提货前的所有款项并确认所有技术条款，否则，本协议项下已缴纳的定金应自动归电梯公司所有，正太公司无权要求返还，且电梯公司有权全部或部分解除合同。从合同实际履行的情况来看，正太公司并没有在2020年12月18日支付提货前的所有款项。电梯公司可以根据《民法典》第五百六十二条第二款规定行使解除权。 《民法典》第五百六十三条第一款规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。正太公司在履行合同的过程中先是要求电梯公司等一下发货，后是向电梯公司提出停止发货、终止安装合同的意思表示，并对如何处理18台未履行的电梯与电梯公司进行磋商，正太公司行为均显示不履行相应的合同义务。因正太公司后来已经另行购买并安装了18台电梯，导致电梯公司相应的合同目的无法实现。电梯公司要求解除未交付的18台电梯的合同义务，符合《民法典》第五百六十三条第一款第（二）项、第（四）项关于合同解除的法定事由，一审法院予以确认。 正太公司认为，正太公司与电梯公司之间主要关系是买卖合同关系，即使在工地正太公司订购了其他公司的电梯，并不代表原正太公司之间的买卖合同关系无法继续履行，至于电梯公司方将电梯交付给正太公司方，正太公司方如何处理是正太公司对标的物依法行使所有权的表现形式，正太公司购买了别人的电梯，不代表排除了电梯公司交付电梯的可能，要求继续履行合同。一审法院认为，1.从《电梯设备买卖和安装合同》名称上看，该合同包含电梯设备买卖合同和电梯设备安装合同，两者系并列关系。2.从内容上看，电梯设备买卖合同和电梯设备安装合同各自的价款都是分别计算、分别给付的，清楚表明该《电梯设备买卖和安装合同》不仅仅是买卖合同。3.《电梯设备买卖和安装合同》所涉及的18台电梯都是定制电梯，固定尺寸和功能，只能用于本案合同所涉及的楼盘，正太公司认为仍然可以继续履行买卖电梯合同，与常理不符。上述情况，电梯设备买卖合同和电梯设备安装合同都是合同的主要义务，正太公司已经另行购买并安装了18台电梯，则电梯公司无法在合同约定的地点履行合同约定的相应的安装义务，导致电梯公司相应的利润无法实现，相应的合同目的落空。正太公司以自己的行为表明自己不履行合同主要义务，一审法院对正太公司上述意见不予采纳。 关于争议焦点四，正太公司应支付的违约金应如何计算。 对未交付的18台电梯，正太公司不仅作出了要求电梯公司停止发货，终止安装合同的意思表示，并且已经另行购买并安装了18台电梯，导致电梯公司相应的合同目的无法实现。正太公司以其单方行为造成电梯公司无法履行合同，可视为其单方解除合同。合同约定，任何一方单方解除部分合同的，须向另一方支付解除部分的合同金额30%的违约金，故可按此标准计算违约金。18台电梯合同约定的价款为3186500元，安装款为1200000元，增项款为265700元，总计4652200元。违约金按约应为1395660元（以4652200元为基数×30%计算）。鉴于正太公司认为违约金的30%约定过高，一审法院依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定酌情将违约金调整为1100000元。 尽管在2021年9月17日，正太公司向电梯公司发出《告知函》，要求电梯公司履行交付义务。经审查，正太公司另行购买并安装的18台电梯，此时部分已经制造，正太公司的行为已经表明其不再继续履行合同义务，构成违约。该《告知函》系虚假的意思表示，违背诚实信用的原则，不能改变正太公司违约在先的事实。 综上，一审法院认为，《电梯设备买卖和安装合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。 关于已经安装并交付的10台电梯，电梯总价应为1811722.5元，其中原合同款为1670700元，增项款118500元，签证款22522.5元。电梯公司实收1455410元（167070元+1169840元+118500元），正太公司尚欠356312.5元未付。上述款项符合合同约定的支付条件，正太公司应予给付。关于正太公司应承担的逾期付款的利息损失，一审法院根据案情酌定以333790元为基数，自2021年6月7日起至实际给付之日，按LPR利率1.5倍计算。 关于已经安装的10台电梯设备，安装总价应为624000元（610000元+增项款14000元），正太公司已经给付电梯公司319000元（305000元+14000元）。由于这10台电梯已经交付并通过有关部门验收，故正太公司尚应给付的安装费用按合同约定为268400元（610000元×44%）。 关于餐梯，电梯公司安装并交付***餐梯一台。按合同约定设备价应为23800元，安装价应为19000元，扣除已经给付的价款19040元，电梯货款尚欠4760元（23800元×20%），安装款按合同约定尚欠17860元（19000元×94%），合计22620元。此款正太公司应给付电梯公司。 关于律师代理费，合同已经有约定。本案因正太公司的违约行为导致合同被解除，正太公司按约应赔偿电梯公司因本案诉讼支付律师代理费3万元。 经一审法院释明，正太公司在诉讼过程中表示，如果一审法院审理的结果是确认电梯公司解除合同的诉讼请求，正太公司方要求电梯公司返还已支付的电梯款。经审核，未交付的18台电梯中，正太公司已经给付电梯公司的款项为2814550元，其中原合同款为2548850元，增项款265700元。在未交付的18台电梯的合同被解除的情况下，电梯公司应将此款退还正太公司。 关于正太公司向案外人溧阳市**电梯工程有限公司支付电梯安装款111200元，是否应在本案中抵扣。一审法院认为，正太公司与第三人不存在承揽合同关系，根据合同相对性原理，正太公司应向电梯公司支付电梯安装款，不应向溧阳市**电梯工程有限公司支付电梯安装款，故该款不应在本案中抵扣。正太公司可依法另行处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百六十二条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百六十八条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条、第六百二十六条、第六百二十八条、第七百七十条、第七百七十二条、第七百八十条、第五百六十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十八条第四款之规定，判决：一、确认电梯公司正太公司订立的《电梯设备买卖和安装合同》以及《合同更改协议书》中涉及未履行的18台电梯的内容于2021年10月27日解除；二、正太公司给付电梯公司已经安装并交付的10台电梯的余款333790元，并给付逾期付款的利息损失（以333790元为基数，自2021年6月7日起至实际给付之日，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即LPR标准为基础，加计50%计算逾期付款损失）；三、正太公司给付电梯公司已经安装并交付的10台电梯安装款268400元，签证款22522.5元，餐梯款及安装款22620元,合计313542.5元；四、正太公司赔偿电梯公司违约金1100000元；五、正太公司赔偿电梯公司支付的律师代理费30000元；六、电梯公司返还正太公司未安装的18台电梯款（含增项款）2814550元。上述判项均于本判决生效后十日内履行。因上述判项中电梯公司正太公司互负给付义务，在实际履行时，当事人可在抵销等额债务的基础上，请求给付差额部分。七、驳回电梯公司的其余诉讼请求。案件受理费20754元，财产保全费5000元，合计25754元，由电梯公司负担5150元，***公司负担20604元（电梯公司同意其预交的案件受理费20604元，***公司向其直接支付，一审法院不再退还，正太公司于判决生效后十日内向电梯公司支付）。 二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的部分事实予以确认。 另查明，2021年7月16日，***出具《确认单》下方有***签字。 二审中，电梯公司提交《关于一台餐梯的情况说明》，载明……因当时现场工程经理***告知井道不符合安装，整改好后等通知去安装。期间一直联系一直告知不好装。现货物在工厂随时安装。我司已尽交货义务，是对方土建问题，一直未通知安装，对方应支付设备款及安装款。正太公司**要求电梯公司履行全部的电梯供货义务，否则，就餐梯供货不再需要。由此，可见双方一致认可案涉餐梯未交付。 本案二审争议焦点为：1.电梯公司是否存在违约行为，正太公司要求继续履行合同的要求应否支持；2.正太公司主张的189300元应否在本案中抵扣，签证款如何认定；3.正太公司应当支付的违约金如何计算。 本院认为，关于焦点1，案涉《电梯设备买卖和安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。从合同内容来看，案涉合同并未约定电梯公司交付的电梯应为十大品牌，结合合同文本左上方蓝色字体“OTISelectric”以及合同附件1、1《关于免保期电梯故障机事故免除责任事项的告知事宜》中表述选用***机电产品，应认定双方约定的合同品牌为OTISelectric。而且，2021年5月22日正太公司收到案涉10台电梯时对电梯品牌并未提出异议，该10台电梯已经验收合格，正太公司以电梯品牌不符主张电梯公司根本违约，本院不予支持。 关于上诉人要求继续履行合同的请求，本院认为，2021年6月24日正太公司经办人及工地联系人**通过微信告知电梯公司委托代理人**：“电梯等一下发货，沟通好了之后，第一时间告诉你”，**回复：“可以推迟10天，但时间不能长啊”。2021年6月29日**即向**发送《电梯合同补充协议》，要求电梯公司终止执行18台未进场的电梯和未排产的***餐梯，并约定双方共同销售电梯。2021年9月17日正太公司虽发送《告知函》要求电梯公司继续履行协议，否则追究电梯公司延期交货的责任，但从2021年9月27日电梯公司**与正太公司安徽分公司负责人***微信聊天记录，双方已就案涉18台电梯如何处理进行协商，可知双方实际上已经解除了剩余18台电梯的供货义务。另据查明的事实，正太公司已经另行购买并安装了18台电梯，部分电梯于2019年9月17日之前制造，结合2021年9月30日电梯公司向正太公司发出《律师函》内容，电梯公司实际已知晓正太公司在案涉工程上已经安装了其他品牌的电梯。本案所涉电梯为定制产品，上诉人要求继续履行案涉合同，不仅不符合电梯公司的合理期待，亦违反诚实信用原则，本院不予支持。 正太公司存在违约行为，电梯公司要求解除未履行部分电梯的供货及安装义务，本院予以支持。根据二审电梯公司提交的情况说明，案涉餐梯并未安装，正太公司事实上亦表明不再需要案涉餐梯，故案涉《电梯设备买卖和安装合同》关于19台电梯（包含餐梯）内容已经解除。因《合同更改协议书》系对《电梯设备买卖和安装合同》增补协议，案涉《电梯设备买卖和安装合同》关于19台电梯（包含餐梯）内容已经解除的情况下，一审判决《合同更改协议书》同时解除，本院予以支持。2021年9月30日电梯公司已向正太公司发送《律师函》已经要求解除案涉合同，故本院认定案涉《电梯设备买卖和安装合同》应于2021年9月30日解除。 关于焦点2,正太公司主张向案外人溧阳市**电梯工程有限公司支付安装费111200元，以及通过其他方式向被上诉人工人以及现场负责人支付相应款项，以上共计189300元，应在本案中抵扣。本院认为，电梯安装投入使用后，已经成为使用单位的重要工具，因电梯公司将安装义务转让给溧阳市**电梯工程有限公司支，且未及时支付安装款，溧阳市**电梯工程有限公司将电梯锁死，影响了正太公司正常使用，对业主造成极大不便，正太公司迫于无奈，向溧阳市**电梯工程有限公司支付安装款111200元，其支付行为实际是代电梯公司履行义务，该款应当在本案安装费中予以抵扣。至于电梯公司和溧阳市**电梯工程有限公司的纠纷，双方可依据之间的《电梯安装合同》另行解决。 对于正太公司向被上诉人工人及现场负责人支付的款项，本院认为，根据正太公司提交的***与***微信聊天记录、银行转账明细、工资结算单，***等向正太公司申请的费用是否有合同依据，对于其中相关款项是否应由电梯公司支付，正太公司并未提交相应证据，且电梯公司不认可，故对正太公司主张的向被上诉人工人及现场负责人支付的款项，本院不予支持。 关于签证款22522.5元，2021年7月16日的《确认单》中除了有***签名，亦有正太公司员工***的签字，故该签证款22522.5元，正太公司应当给付电梯公司。 关于焦点3，本案所涉合同中的10台电梯，电梯公司已经供货并安装，且验收合格，正太公司应当给付电梯公司10台电梯的设备款及安装款，其中设备款为333790元，安装款为268400元，结合前述应抵扣的111200元安装款，正太公司应给付的安装款为157200元。关于2020年6月17日正太公司支付的100000元及2021年4月15日支付1568040元的款项性质问题，本院认为，一审法院认定该两笔款项为电梯预付款的依据是正太公司提交的中国建设银行客户专用回单，该两份回单中载明款项用途为电梯预付款。至于该两笔款项实际的用途，从案涉合同约定的付款方式、交货时点、转账金额以及正太公司在（2021）苏1204民初5006号案件中的庭审**意见（29台电梯80%的款项均已支付完毕，合同更改协议398200元的费用也一并支付，安装费的50%也支付完毕），本案所涉10台电梯20%的设备款333790元（已扣减350元）并未支付，正太公司应承担的逾期付款的利息损失，一审判决酌定以333790元为基数，自2021年6月7日起至实际给付之日，按LPR利率1.5倍计算，本院予以支持。 关于违约金，根据电梯公司提交的情况说明，案涉餐梯并未安装，故本案未履行部分的金额为4695000元，其中餐梯款为42800元，18台电梯价款4652200元，增项款265700元。电梯公司主张按照合同约定的30%的违约金计算明显过高。根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况以及预期利益等综合因素，依据公平原则与诚实信用原则确定。本案中，电梯公司并未提交充分证据证明其因合同解除造成的实际损失，故结合2021年9月27日电梯公司委托诉讼代理人**与正太公司安徽分公司负责人***的聊天记录中****“18台电梯处理费用78万，含设备折价、仓储费、安装补贴”以及电梯公司的可得利益损失等因素，正太公司承担的违约金调整为900000元为宜，一审判决违约金1100000元虽比合同约定有所调整，但仍然过高。 合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、财务其他补救措施，并有权要求赔偿损失。正太公司已经支付给电梯公司的款项，电梯公司应当返还。经计算，未交付的19台电梯中，正太公司已经给付电梯公司的款项为2833590元，其中18台电梯款为2548850元，增项款265700元，餐梯款为19040元。在未交付的18台电梯和餐梯的合同被解除的情况下，电梯公司应将此款退还正太公司。 综上，正太公司的上诉请求部分成立，应予支持。鉴于二审中双方确认餐梯未交付等事实，本院查明后依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初5094号民事判决第二项、第五项； 二、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初5094号民事判决第一项； 三、确认正太集团有限公司与泰州一建电梯销售服务有限公司订立的《电梯设备买卖和安装合同》以及《合同更改协议书》中涉及未履行的19台电梯（包含餐梯）的内容于2021年9月30日解除； 四、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初5094号民事判决第三项为：正太集团有限公司给付泰州一建电梯销售服务有限公司已经交付并安装的10台电梯安装款157200元，签证款22522.5元，合计179722.5元； 五、正太集团有限公司赔偿泰州一建电梯销售服务有限公司违约金900000元； 六、变更泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初5094号民事判决第六项为：泰州一建电梯销售服务有限公司返还正太集团有限公司未安装的19台电梯款（含增项款）2833590元。 上述判项均于本判决生效后十日内履行。因上述判项中正太集团有限公司和泰州一建电梯销售服务有限公司互负给付义务，在实际履行时，当事人可在抵销等额债务的基础上，请求给付差额部分。 七、驳回泰州一建电梯销售服务有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20754元，财产保全费5000元，合计25754元，由泰州一建电梯销售服务有限公司负担2963元，正太公司负担22791元（该款项泰州一建电梯销售服务有限公司已交纳，***集团有限公司向泰州一建电梯销售服务有限公司一并支付）；二审案件受理费20754元，***集团有限公司负担17791元，泰州一建电梯销售服务有限公司负担2963元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　程　岚 审判员　　*** 二〇二三年三月三日 法官助理严蒙 书记员陈嘉玥