甘肃元林农业科技有限公司、甘肃笙通建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民终320号

上诉人（原审被告）：甘肃元林农业科技有限公司，住所地：甘肃省武威市凉州区双城镇中山村。

法定代表人：张某，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕某，武威市经济开发区法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：齐某，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：甘肃笙通建筑工程有限责任公司，住所地：甘肃省武威市凉州区火车站街大新路武威公寓。

法定代表人：袁某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈某，甘肃纵横律师事务所律师。

上诉人甘肃元林农业科技有限公司（以下简称元林公司）因与被上诉人甘肃笙通建筑工程有限责任公司（以下简称笙通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人元林公司的委托诉讼代理人吕某、齐某，被上诉人笙通公司的法定代表人袁某及委托诉讼代理人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

元林公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审；2．改判元林公司不支付8367093.56元，笙通公司不享有工程拍卖款的优先权；3．改判元林公司不支付工程保证金100万及利息；4．改判元林公司不支付违约金382962.4元；5．一审、二审案件受理费、鉴定费、律师费由笙通公司承担。事实与理由：1．2017年5月31日元林公司与笙通公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定元林公司将位于武威市××区的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目发包给笙通公司承建，为期一年。笙通公司对工程垫资施工至四层平口，支付工程进度款600万元，主体封顶支付400万元，主体验收后支付工程量80％的工程款。但工程启动之后，一切原材料款、水电费、材料费、后续垫付农民工工资均由元林公司支付，元林公司提供的明细及银行流水可证明其支付工程款及材料款等各项费用11004993.98元。2．笙通公司要求双倍返还保证金无任何依据，案涉工程承包给王继超时，王继超支付了100万保证金。2017年11月9日，双方协商，因2017年处于全面停工状态，由齐林天向王继超返还80万保证金，有银行流水为证，王继超亦出具了收条，因此，该笔保证金与元林公司无关。3．元林公司并无违约情形，笙通公司进场时垫了资，但后续油料费、水电费及各项费用均由元林公司出资。施工过程中笙通公司私自更改设计图纸和施工材料标准、型号，工程量大大缩减，楼梯大梁断裂，工程质量严重不合格，致工程无法建设而全面停工，笙通公司严重违约。4．笙通公司恶意诉讼，造成元林公司经济损失，其应承担本案全部诉讼费及律师费。案涉工程造价鉴定程序严重错误，鉴定机构仅去现场查看一次且未明确进行勘验，勘验结果与事实严重不符，鉴定费用应由笙通公司承担。

笙通公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．元林公司未按约支付工程款，资金短缺致工程无法复工，其违约事实清楚，应按约定支付违约金。《工程承包合同》第十一条约定，笙通公司垫资修建至四层平口时，支付工程进度款600万元，主体封顶支付400万元，截止工程停工，商业办公综合楼已完成六层修建，保鲜库主体已完工。根据一审法院查明的事实，截止目前，笙通公司支付工程款3628320元，材料款770000元，合计4398320元，元林公司未按合同约定支付工程款，其违约事实清楚。笙通公司一审提交的《工程款结算清单》和元林公司出具的《承诺书》亦可证明元林公司的违约行为。《工程承包合同》第十五条约定，协议生效后，双方不得擅自违约，任何一方违约，按工程造价3％的违约金赔偿守约方，故元林公司应向笙通公司支付12765413元的3％即382962.4元的违约金。因元林公司资金短缺，无力支付工程款及农民工工资造成案涉工程停工后再未复工。除不能按期足额支付工程款外，元林公司连农民工工资都无法保障，笙通公司提供的借条可证实元林公司在工程停工后向笙通公司借款发放农民工工资。2018年，笙通公司多次催促元林公司尽快复工，但元林公司因资金短缺无法缴纳农民工工资保证金，致工程一直无法复工。元林公司称本案系笙通公司修建工程质量不合格，工程无法继续建设而导致停工的说法与事实严重不符。

2．一审判决认定元林公司应向笙通公司支付工程款8367093.56元正确。案涉鉴定意见客观公正，应予采纳。鉴定机构具备相应资质，且系双方共同选择并由法院委托，鉴定程序合法。元林公司认为鉴定机构仅去现场查看一次，未明确进行勘验，程序严重错误与事实不符。相关规范对于鉴定机构应去现场几次并无明确规定，实际上，在人民法院组织，双方当事人都在场的情况下，鉴定机构详细查看了现场并就相关事项询问了当事人，双方对工程项目、工程量等事项进行了确认。2020年4月鉴定机构出具征求意见稿，双方均提出书面异议，鉴定机构针对异议事项要求法院重新调查取证，双方遂补充提交了相关材料，法庭亦组织了质证。正式鉴定意见出具后，元林公司再次提出书面异议，鉴定机构在针对异议事项再次至施工现场予以核实并进行答复之后出具了补充鉴定意见，扣除了部分事项，工程价款亦有所减少。一审中，元林公司并未书面申请鉴定人出庭，法院也认为鉴定机构对双方异议事项已进行核实和书面答复。因此，案涉鉴定意见程序合法，结论客观公正，且经过双方充分质证，应作为案涉工程价款的认定依据。根据该鉴定意见，笙通公司所建工程价款为12765413.56元，扣除元林公司已付工程款及材料款，拖欠工程款为8367093.56元。元林公司称其已付工程款及材料款1100多万，已不欠笙通公司工程款的说法缺乏事实依据。

3．元林公司一审提交的工程款支付凭证多为向第三方支付且为手写条据，与笙通公司无关，对其是否真实不清楚。因案涉工程除笙通公司所建之外，元林公司亦自行完成部分工程项目，故元林公司向第三方支付工程款及材料款客观存在，但案涉工程造价鉴定所涉款项均针对笙通公司完成的工程，不包括元林公司完工项目，鉴定之前，法庭对双方完成的工程项目亦予以确认，因此，笙通公司向第三方支付的工程款及材料款不论是否真实，均与案涉工程价款无关。

4．元林公司应向笙通公司返还100万元保证金及利息。元林公司称该100万元保证金与其无关，其已向王继超返还80万元的说法缺乏事实依据。2017年5月31日，笙通公司与元林公司签订补充协议，约定由笙通公司向元林公司缴纳100万元履约保证金，工程±0一层平口时一次性退还，如不能在十五天内退还本金则双倍赔偿，此即笙通公司缴纳保证金的依据，王继超系笙通公司项目经理，保证金缴纳应是代表笙通公司而非其个人。一审判决已认定元林公司向王继超支付的80万元为工程款，与保证金无关，元林公司应按约定双倍赔偿，但一审判决认为该约定明显偏高，仅判决笙通公司支付利息，已是对其最大的宽容。

笙通公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《建设工程施工合同》《施工承包合同》及《补充协议》；元林公司立即向笙通公司支付拖欠工程款11292779.25元；元林公司向笙通公司双倍返还保证金200万元；元林公司向笙通公司支付违约金701361.72元；确认笙通公司对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2017年5月31日，元林公司与笙通公司签订《建设工程施工合同》《施工承包合同》《补充协议》各一份，约定元林公司将位于武威市××区的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目发包给笙通公司承建，合同总造价23378724元，工期一年。工程款支付方式为垫资施工至四层平口时，支付进度款600万元，主体封顶支付400万元，主体验收后，按月进度支付工程量80％的进度款。竣工验收后三十日内，留3％为保修金，其余97％一次性付清。任何一方违约，按工程造价3％的违约金赔偿给守约方。笙通公司向元林公司交付合同履约保证金100万元，工程±0一层平口时一次性退还保证金，如不能在十五天内退还则双倍赔偿。合同签订后，笙通公司于次日向元林公司支付100万元保证金。2017年6月，笙通公司开始施工，后因元林公司未能按约及时支付工程款，笙通公司停工。元林公司在笙通公司停工后自行施工完成了1、2号楼的地基土方回填、所有防水、墙体砌砖、女儿墙浇筑、室内地坪、上下水管网安装、门窗安装、后浇带浇筑。在笙通公司施工期间及停工后，元林公司共向笙通公司付款或以提供材料等方式支付工程款4398320元。本案审理中，元林公司同意和笙通公司解除《建设工程施工合同及施工承包合同》及《补充协议》。经笙通公司申请，一审法院委托双方共同选择的甘肃大地工程咨询有限公司对笙通公司已完工程进行造价鉴定，经鉴定一号楼8283691.17元、二号楼2870000.73元、一号楼七层梁、柱钢筋、模板及脚手架236230.72元（有争议）、签证单项目531906.62元、垂直运输费843583.81元（有争议），合计12765413.56元，其中包括规费451329.58元。笙通公司交纳鉴定费100万元。另查明，笙通公司施工期间所用塔吊系元林公司所有，笙通公司未向元林公司支付使用费。元林公司庭审后申请对笙通公司提交的证据材料中的元林公司财务专用章进行鉴定。

一审法院认为，笙通公司和元林公司签订的《建设工程施工合同》《施工承包合同》及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。但在合同履行中，因元林公司不能按约及时支付工程款，致工程停工，笙通公司诉请解除合同，元林公司同意解除，故双方签订的施工合同及补充协议予以解除。关于工程造价，虽然元林公司主张一号楼七层已完部分系他人完成，但其第一次开庭时所述除笙通公司施工部分外，其自行完成部分中并无该一号楼七层部分的内容，故对其该项主张不予采信，该部分应计入工程造价。因签证单中有元林公司代表王忠民的签字，且补充鉴定报告中已将未实际施工部分予以扣除，故签证部分应计入工程造价。关于垂直运输费，虽笙通公司施工中所用塔吊系元林公司所有，但双方对于是否就该塔吊约定支付使用费陈述不一致，且均不能提供证据予以证实，而鉴定报告中的垂直运输费除设备使用费，还包括其他费用，故该部分可计入工程造价。元林公司对笙通公司施工中使用其塔吊产生的使用费可另案主张。因此，案涉工程总造价应为12765413.56元，扣除元林公司已付工程款4398320元，元林公司应支付笙通公司工程欠款8367093.56元。因元林公司未按约定支付工程价款，故笙通公司就上述工程欠款对已完工程享有优先受偿权。关于笙通公司主张退还双倍保证金的问题，虽双方在《补充协议》中约定元林公司要在工程±0一层平口时对保证金予以退回，如不能在十五日内退还则按双倍赔偿。该条款实质是对元林公司不能按期退还保证金时如何进行违约赔偿的约定，但该约定的赔偿数额明显偏高，且工程±0一层平口时间不明，故元林公司可在退还保证金的基础上，自其认可的停工时间次月起按同期银行贷款利率或者同期贷款市场报价利率，以承担利息的方式对不能按期向笙通公司退还保证金给予赔偿。关于违约金，因双方约定一方违约，要向守约方支付工程造价3％的违约金，元林公司未按约定及时支付工程款构成违约，故其应向笙通公司支付违约金382962.4元（12765413.56元×3％）。关于元林公司申请对笙通公司提交的证据材料中元林公司财务专用章进行鉴定的问题，因笙通公司提交的证据中只有保证金收据中有元林公司财务专用章，而元林公司在庭审中对于收到该100万元保证金并无异议，且笙通公司亦提交了银行交易明细，因此，对于元林公司财务专用章的鉴定已无必要，故对其该项申请不予准许。因案涉工程造价鉴定系因双方对于工程造价不能达成一致意见所致，故鉴定费由双方各承担一半。

综上所述，笙通公司的诉讼请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、一百一十四条、第二百八十六条规定，判决：一、解除甘肃笙通建筑工程有限责任公司与甘肃元林农业科技有限公司于2017年5月31日签订的《建设工程施工合同》《施工承包合同》及《补充协议》；二、甘肃元林农业科技有限公司于判决生效后三十日内给付甘肃笙通建筑工程有限责任公司工程欠款8367093.56元，甘肃笙通建筑工程有限责任公司就该欠款对其完成的工程拍卖或折价所得价款享有优先受偿权；三、甘肃元林农业科技有限公司于本判决生效后三十日内退回甘肃笙通建筑工程有限责任公司保证金100万元，并以该100万元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止按同期同类银行贷款利率承担利息，自2019年8月20日起至该保证金退还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息，息随本清；四、甘肃元林农业科技有限公司于判决生效后三十日内给付甘肃笙通建筑工程有限责任公司违约金382962.4元；五、驳回甘肃笙通建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费105765元，由甘肃笙通建筑工程有限责任公司负担31730元，甘肃元林农业科技有限公司负担74035元；鉴定费10万元，由甘肃笙通建筑工程有限责任公司负担5万元，甘肃元林农业科技有限公司负担5万元。

本案二审审理中，笙通公司未提交证据。元林公司提交如下证据：第一组：《建设工程施工合同》《施工承包合同》《补充协议》及《授权委托书》。拟证明：元林公司与案外人翔润公司签订案涉工程施工合同，案涉工程由翔润公司施工。第二组：《监理工程师通知单》。拟证明：案涉工程存在严重质量问题。第三组：收条55张、支票1张、银行转账凭证31张、现金2张、判决1份、合同2份、结算单1份、发票4张及微信转帐1份。拟证明：元林公司垫付工程款11004993.98元。

经质证，笙通公司认为第一组证据已在一审予以出示，《施工承包合同》与《授权委托书》与本案无关，对其证明目的不予认可，具体质证意见以一审质证意见为准。对第二组证据《监理工程师通知单》的真实性、关联性均不予认可，笙通公司并未收到该材料。该组证据均产生于元林公司与翔润公司之间，与笙通公司无关。对第三组证据中与笙通公司、王继超相关的凭证的真实性无异议，但对其关联性有异议，对元林公司与第三人形成的收条等的真实性和关联性均有异议，其真实性无从考证，以一审质证意见为准。

经审查，元林公司提交第一组证据，且认为案涉工程施工合同最初系其与案外人翔润公司所签，王继超为项目负责人，因翔润公司备案手续无法完成，王继超转而挂靠笙通公司，故案涉工程实际由翔润公司施工完成。《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审庭审及质证中，元林公司对笙通公司提交的案涉《建设工程施工合同》《施工承包合同》《补充协议》均无异议且认可笙通公司系案涉工程施工方，并曾作出“案涉工程地基回填、地坪等工程由元林公司完成，其余工程则由笙通公司完成”以及“因翔润公司资质有问题就停工退场了”的陈述，其上诉状亦对双方于2017年5月31日签订案涉施工合同和补充协议并将案涉工程发包给笙通公司的事实予以明确表述。二审中，王继超当庭陈述元林公司提交的翔润公司向其出具的《授权委托书》已作废，其系笙通公司项目经理。元林公司认为案涉工程系王继超借用笙通公司资质施工，此情形下，做为被挂靠方的笙通公司则无需投入资金、技术或人力等，但元林公司提交的《支付工程款清单》及相应凭证显示，其所付工程款中打入笙通公司帐户的数额占据较大比例，元林公司另向笙通公司借款50万元用于发放农民工工资。元林公司亦未提交充分证据证明案涉工程由第三方施工。综合以上，本院对该组证据不予采信。

对于前述第二组证据，因《监理工程师通知单》载明的被通知主体为案外人翔润公司而非笙通公司，且元林公司一审时并未对工程质量问题提出反诉，故本院对该组证据不予采信。

对于前述第三组证据，本院将结合案件具体情况在后予以分析认定。

元林公司另申请证人高某出庭作证，该证人拟证明：元林公司保鲜库房工程五层以上由其负责施工，其与元林公司签有正式合同，2019年6月18日开始施工。其在进场后搭好架子，支好模板后发现五层以下存有质量问题，要求元林公司出具五层以下质量合格的证明，但元林公司一直未出具，所以该工程目前仍处于停工之中。经质证，笙通公司认为，该证人证言与本案不具关联性。理由为：该证人与元林公司仅签订了合同，并未实际施工。对于该证人所述案涉工程存在质量问题的说法不予认可，非专业人士无权对工程质量问题做出评判，且案涉工程监理从未向笙通公司发过工程质量整改通知，故对案涉工程存在质量问题不予认可。经审查，该证人虽称其与元林公司签订了施工合同，但并未予以提交，即使提交，亦无合同是否实际履行的证据予以印证。该证人单方陈述案涉工程存在质量问题，并无其他证据予以印证，元林公司一审中亦未对工程质量问题提起反诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，本院对该证人证言不予采信。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

根据案涉双方的上诉及答辩情况，结合本案案情，本院总结本案二审争议焦点为：元林公司是否支付案涉工程包括原料款、水电费、材料费及农民工工资等在内的各项费用11004993.98元；元林公司是否应向笙通公司退还100万元保证金并承担该保证金的相应利息；元林公司是否应向笙通公司支付违约金；案涉鉴定报告能否作为定案依据，鉴定费用应由谁承担。

本院认为，笙通公司与元林公司签订的《建设工程施工合同》《工程承包合同》和《补充协议》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。

关于元林公司是否支付案涉工程包括原料款、水电费、材料费、农民工工资等在内的各项费用11004993.98元的问题。为证明此问题，元林公司二审时提交收条、支票、合同、转账明细、民事判决、结算单、发票及微信转帐。该组证据中，《元林公司向笙通公司支付工程款清单》所涉款项已经一审判决认定并予以相应扣减，其余均为元林公司向案外人的付款且多笔款项支付时间形成于2016年或2017年6月之前，此与笙通公司2017年6月才进场施工的事实不相符合，结合元林公司在案涉工程中亦自行完成部分项目以及案涉鉴定所涉工程均系笙通公司完成的事实，在无其他证据印证该11004993.98元均用于案涉工程的情形下，元林公司主张其垫付11004993.98元工程款证据不足。一审判决对于案涉工程款项的认定并无不当。

关于元林公司是否应向笙通公司退还100万元保证金并承担该保证金相应利息的问题。一审中，元林公司在2020年9月16日的质证中，对笙通公司提交的100万元保证金对应的银行明细不持异议，认可收到100万元保证金。二审中，该公司认为该100万元保证金系王继超缴纳与笙通公司无关且元林公司已向王继超返还80万元。经查，元林公司一审时当庭陈述“前期资金走在王继超个人账户”，且其提交的《支付工程款清单》中，部分款项收款人即为王继超。王继超系笙通公司项目经理，缴纳保证金应是代表笙通公司而非其个人。2017年11月9日王继超署名的《收条》明确记载元林公司所付80万元为农民工工资，该收条落款时间与元林公司向笙通公司借款50万元用于支付农民工工资的《借条》落款时间前后仅相差两天，因此，元林公司主张其已向笙通公司或王继超返还前述100万元保证金证据不足，一审判决判令元林公司向笙通公司返还该100万元保证金并无不当。

关于元林公司是否应向笙通公司支付违约金的问题。案涉双方所签《工程承包合同》第十五条明确约定，违约方应按工程造价3％的违约金赔偿守约方。元林公司出具的《支付工程款清单》《承诺书》及2017年11月7日其向笙通公司出具的借款50万元用于支付农民工工资的《借条》等可证明，其未按合同约定及时支付案涉工程款。如前所述，元林公司称其垫付案涉工程材料费、水电费及各项费用的证据不足，其亦未提交充分、有效的证据证明案涉工程存在严重质量问题且未在一审就此提起反诉。因此，一审判决认定元林公司构成违约，应按合同约定向笙通公司支付违约金12765413.56元×3％=382962.4元并无不当。

关于案涉鉴定报告能否作为定案依据以及鉴定费用由谁承担的问题。案涉鉴定机构由双方共同选择并由一审法院委托，鉴定机构具备相应资质。笙通公司上诉称鉴定机构仅去现场查看一次且勘验结果与事实不符，经查，2019年10月29日，案涉双方与鉴定机构在一审法院组织下，共至案涉工程施工现场进行勘查并于2020年4月25日出具鉴定意见征求意见稿，双方均提出异议，鉴定机构遂申请一审法院再行取证，一审法院组织双方补充相关证据并进行质证后，鉴定机构于2020年6月12日做出甘大地【鉴】字（2020）第003号鉴定意见书，一审法院根据双方对该鉴定意见所提异议要求鉴定机构予以答复，鉴定机构再次至施工现场就相关问题进行核对并出具甘大地【鉴】字（2020）第003号补充鉴定意见，一审法院于2020年12月25日再次组织双方进行质证。因元林公司亦自行完成案涉工程部分项目，一审法院于鉴定前对双方完工项目进行了确认，鉴定意见所涉工程款项均系笙通公司完成项目。元林公司一审时未要求鉴定人员出庭接受质询，亦未对该鉴定意见提出重新鉴定申请或对案涉工程质量问题提起反诉。因此，案涉鉴定报告程序合法且经双方充分质证，可作为定案依据。该鉴定因案涉双方对工程价款结算无法达成一致而启动，一审判决判令鉴定费用由双方共同负担并无不当。

综上所述，元林公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80050元，由上诉人甘肃元林农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　窦　　桂　　兰

审 判 员　   　 李红

审 判 员　    刘锦辉

二〇二一年八月十一日

法官助理　   　 张晓

书 记 员　    李晓特