甘肃笙通建筑工程有限责任公司、甘肃元林农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘06民初66号

原告：甘肃笙通建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区火车站街大新路武威公寓。

法定代表人：袁笙雯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈守安，甘肃纵横律师事务所律师。

被告：甘肃元林农业科技有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区双城镇中山村。

法定代表人：张梅生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：齐林天，该公司经理。

委托诉讼代理人：齐远飞，该公司经理。

原告甘肃笙通建筑工程有限责任公司（以下简称笙通公司）与被告甘肃元林农业科技有限公司（以下简称元林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告笙通公司法定代表人袁笙雯和委托诉讼代理人陈守安、被告元林公司委托诉讼代理人齐林天和齐远飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

笙通公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告双方签订的建设工程施工合同及施工承包合同、补充协议；2.判决元林公司向笙通公司支付拖欠的工程款11292779.25元；3.判决元林公司向笙通公司返还保证金2000000元；4.判决元林公司向笙通公司支付违约金701361.72元；5.确认笙通公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2017年5月31日元林公司与笙通公司签订建设工程施工合同，元林公司将位于凉州区双城镇的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目发包给笙通公司承建，工程总造价为23378724元，工期为一年。同日，双方又签订施工承包合同和补充协议，约定：1.工程款的支付为垫资施工至4层平口时，支付进度款600万元，主体封顶支付400万元，主体验收后，按月进度支付工程量80%的进度款。竣工验收后30日内，留3%为保修金，其余97%一次性付清。2.如未按合同约定时间支付工程款，元林公司以本项目成品现房修建成本价担保，并由元林公司负责办理所有售房手续抵给笙通公司。3.本协议生效后双方不得擅自违约，任何一方违约，则按工程造价3%的违约金赔偿给守约方。4.笙通公司交给元林公司的合同履约保证金100万元，本工程±0一层平口时一次性退还保证金，如不能在15天内退还保证金则按双倍赔偿。合同签订后，笙通公司按约定进场施工，并于第二日向元林公司支付了100万元保证金。截止2017年10月，笙通公司的工程量价款已达15490779.25元，但元林公司严重违约，未向笙通公司及时支付工程款，只在2017年10月因农民工工资未付，农民工上访时，向农民工支付了200多万元的工资，以及向笙通公司销售了部分钢材，合计共支付农民工工资和抵顶钢材款419.8万元，再未支付过工程款。2017年10月工程停工后，因元林公司资金未到位，工程再未复工，按合同约定笙通公司可以解除合同。笙通公司支付的保证金，元林公司也未退还。元林公司的行为给笙通公司造成了极大损失，现提起诉讼。

元林公司辩称，同意解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议，但双方并未结算，笙通公司主张的工程欠款无依据，需要双方委托进行工程造价，明确工程价款。工程保证金与笙通公司无关。我方并未违约，而是笙通公司违约，故我公司不应承担违约金。工程是2017年9月停工的，工程未完工，笙通公司不享有优先受偿权。

笙通公司为支持其诉讼请求，提交了以下证据，元林公司进行了质证。

1.双方签订的建设工程施工合同、工程承包合同及补充协议各一份，以证明双方之间签订合同情况及约定内容。元林公司对上述证据无异议。2.工程结算单一份，证明双方曾进行结算，截止2017年10月31日，元林公司按协议约定欠笙通公司工程款4698675元。元林公司对真实性无异议，但认为只是对部分项目的结算。3.承诺书一份，证明笙通公司承诺付款情况。元林公司对真实性有异议，认为系复印件。4.笙通公司出具的借条两张，证明为支付农民工工资，笙通公司曾给元林公司借款68万元。元林公司对借条真实性无异议，但认为只是出具了借条，笙通公司并未将钱给付元林公司，而是直接发放了农民工工资。5.保证金收据一张，证明笙通公司向元林公司支付过保证金。元林公司对收据真实性无异议，也认可收到过钱，但认为收的是王继超的钱，与笙通公司无关。6.照片八张，证明笙通公司完成工程情况。元林公司对真实性无异议，但认为停工时不是照片中的样子，停工后其他人还干过。7.笙通公司银行账户明细，证明元林公司只支付过工程款261万元，未按约定付款严重违约。元林公司对真实性无异议，但认为只是其中一部分工程款。8.解除合同通知书，证明笙通公司曾通知元林公司解除合同。元林公司认为未收到过该通知。9.工程结算书，证明工程总价款为15490779.25元。元林公司认为系笙通公司自行制作，不能作为认定工程款的依据。10.兰州市七里河区人民法院民事调解书、民事裁定书各两份，证明因元林公司不支付工程款，导致笙通公司支付材料款300多万元。元林公司对真实性无异议，但认为与本案无关。11.工程签证单37张，证明施工过程中，双方对工程量和工程价款进行了调整。元林公司对其中无元林公司印章的签证单真实性有异议，对有元林公司印章的签证单真实性无异议，但认为这些签证单与笙通公司无关，是甘肃翔润电力工程集团有限公司施工过程中形成的资料。12.起重机械设备登记表两份、检验报告一份，证明工程价款中应包括垂直运输费用，元林公司对证据的真实性无异议，但认为该证据中登记的设备是元林公司的，只是笙通公司在施工中作了登记。13.支付保证金100万元的交易明细，元林公司对该证据无异议。

元林公司为支持其抗辩意见，提交了以下证据，笙通公司进行了质证。

1.投资付款费用明细，以证明在涉案工程中元林公司共计向笙通公司支付工程款及材料款等费用11004993.98元。笙通公司对其中支付工程款单据认为，2017年9月25日付款5万元，认为没有收到；2017年9月24日转账5万元未收到，认为收款人卡号不是王继超的；2017年10月31日现金支付10万元认为没有收到；2017年借款68万元认为其中18万元是袁笙雯个人借给齐远鹏的，另外50万元元林公司给笙通公司出具了借条，元林公司给笙通公司转款30万元后，笙通公司又给元林公司出具了80万元的收条，也就是2017年11月9日出具的80万元的收条，80万元笙通公司直接发放了农民工工资，不应重复计算；2019年6月24日的10万元系前面袁笙雯向齐远鹏的个人借款偿还的利息。对其他支付工程款的单据无异议。对于元林公司预付货款的单据，因全部是支付给他人的，与笙通公司无关，均不认可。钢材款单据系元林公司支付给第三方的，与笙通公司无关。水电费、木材款、商砼款支付单据无笙通公司签字，均不认可。塔吊双方约定元林公司无偿提供给笙通公司使用，塔吊费不认可。支付地基开挖和土方回填的单据与笙通公司无关，系笙通公司进场前元林公司施工时发生的费用。支付彩钢板及玻璃的费用、支付扣件的费用、支付的装卸费笙通公司均不知情，均不认可。修建围墙发生在笙通公司进场之前，且围墙不在鉴定的工程造价中，故与本案无关。支付砂石、红砖、水泥等的费用，与笙通公司无关，不认可。笙通公司施工期间农民工工资全部通过笙通公司账户支付，元林公司支付的工资与笙通公司无关。文明施工费系建设单位向施工单位支付的费用，元林公司支付给第三方的费用与笙通公司无关。综上意见，笙通公司认可收到工程款现金2778320元，另外认可使用元林公司提供的材料价值770000元。

2.元林公司和翔润公司签订的施工合同，证明涉案工程是翔润公司施工的，与笙通公司无关。笙通公司对该合同的真实性及证明目的均不认可。

另外，经笙通公司申请，双方选择鉴定机构，本院委托甘肃大地工程咨询有限公司对笙通公司完成的工程进行造价鉴定，经鉴定笙通公司完成的工程造价为1号楼8283691.17元、2号楼2870000.73元、1号楼七层梁、柱钢筋、模板及脚手架236230.72元（有争议）、签证单项目531906.62元、垂直运输费843583.81元（有争议），合计12765413.56元，其中包括规费451329.58元。笙通公司交纳鉴定费100000元。笙通公司认为签证单003中增加的264平方米工程中，有一半系笙通公司完成，补充鉴定报告中将该部分工程款全部扣减不当，1号楼七层完成部分确系笙通公司完成，与高兴义无关。塔吊系元林公司答应让笙通公司免费使用，且使用过程中产生的费用全部系笙通公司支付，故垂直运输费应计入工程款中。元林公司认为，签证单部分笙通公司未作，应全部扣除；1号楼七层完成部分系高兴义施工，不应计入；消防水池有18.7万元的剪力墙未作，应该扣除；脚手架有一半是元林公司的，应单独计算；冬季未施工，不应计入冬季施工费；垂直运输设备是元林公司提供，该费用不应计入工程造价；高度未建成，应取消所有取费。

本院认为，对于笙通公司提交的证据1和2，因元林公司无异议，本院予以确认。对于证据3，因笙通公司不能提交原件，本院不予认定。证据4系双方之间的借款关系，与本案无关。证据5和证据13，元林公司对真实性无异议，也认可收到过保证金，只是认为收的王继超的钱，与笙通公司无关。因元林公司提交的支付工程款单据中，有部分收款人就是王继超，故该保证金可以认定为笙通公司支付的保证金。证据6，因拍照后元林公司是否另行施工不明，故不予认定。证据7，因元林公司认为只是已付工程款中的一部分，故不能作为认定已付工程款的依据。证据8，因不能证明向元林公司送达过，不予认定。证据9，系笙通公司自行制作，不能作为认定工程价款的依据。证据10，系笙通公司与他人的纠纷，与本案无关。证据11，虽然元林公司对无元林公司印章的部分不认可，但不管有无元林公司印章，均有王忠民代表元林公司在签证中签字，故均予以认定。证据12，因笙通公司认可施工中使用的塔吊系元林公司的，故不予认定。对于元林公司提交的证据1中支付工程款单据，2017年9月25日付款5万元的单据，因笙通公司对收条无异议，应予认定；2017年9月24日转账5万元的凭证，因王继超否认收款账号是其本人的，故不予认定；2017年10月31日现金支付10万元的单据，因元林公司不能提交原件，笙通公司又否认，故不予认定；2017年借款68万元，因系双方之间的借款，元林公司也不能提交向笙通公司支付该款的凭证，故不予认定；2017年11月9日80万元的收条，因笙通公司认可该收条的真实性，故予以认定。2019年6月24日的10万元单据，双方认可系支付的借款，故不予认定。对于元林公司支付的材料款及其他费用单据，因双方均认可笙通公司施工中使用的塔吊系元林公司的，故塔吊费用根据鉴定结论进行认定。围墙因不包括在笙通公司已完工程中，故围墙修建费与本案无关。文明施工费因系建设单位向施工单位支付的费用，元林公司向他人支付的费用不能认定为向笙通公司支付的费用。对于其他支付的费用，因均系元林公司支付给他人的费用，无证据证明支付行为得到了笙通公司的同意，故均不能认定为已支付工程款。综上，可以认定元林公司已支付工程款为3628320元，加上笙通公司自认的材料款770000，元林公司付款及提供材料总计为4398320元。对于元林公司提交的与翔润公司签订的施工合同，因庭审中元林公司只是对笙通公司主张的工程款数额有异议，对于工程系笙通公司施工并无异议，故不予认定。对于鉴定报告，因系双方选择后由法院委托的有资质的机构作出，且根据双方提出的异议，对合理部分已在补充报告中予以调整，故应作为认定工程造价的依据。

经审理查明，2017年5月31日元林公司与笙通公司签订建设工程施工合同及施工承包合同、补充协议各一份，约定元林公司将位于凉州区双城镇的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目发包给笙通公司承建，合同总造价为23378724元，工期为一年。工程款的支付为垫资施工至4层平口时，支付进度款600万元，主体封顶支付400万元，主体验收后，按月进度支付工程量80%的进度款。竣工验收后30日内，留3%为保修金，其余97%一次性付清。任何一方违约，则按工程造价3%的违约金赔偿给守约方。笙通公司交给元林公司的合同履约保证金100万元，本工程±0一层平口时一次性退还保证金，如不能在15天内退还保证金则按双倍赔偿。合同签订后笙通公司于第二日向元林公司支付了100万元保证金。2017年6月笙通公司开始施工，后因元林公司未能按约及时支付工程款，笙通公司停工。元林公司在笙通公司停工后自行施工完成了1、2号楼的地基土方回填、所有防水、墙体砌砖、女儿墙的浇筑、室内地坪、上下水管网安装、门窗安装、后浇带的浇筑。在笙通公司施工期间及停工后，元林公司共向笙通公司付款或提供材料等方式支付工程款4398320元。在本案审理过程中，元林公司同意和笙通公司解除施工合同及补充协议。经笙通公司申请，本院委托双方共同选择的甘肃大地工程咨询有限公司对笙通公司完成的工程进行造价鉴定，经鉴定1号楼8283691.17元、2号楼2870000.73元、1号楼七层梁、柱钢筋、模板及脚手架236230.72元（有争议）、签证单项目531906.62元、垂直运输费843583.81元（有争议），合计12765413.56元，其中包括规费451329.58元。笙通公司交纳鉴定费100000元。另查明，笙通公司施工期间，使用的塔吊系元林公司所有，笙通公司未向元林公司支付过使用费。另外，元林公司在庭审后申请对笙通公司提交的证据材料中元林公司财务专用章进行鉴定。

本院认为，笙通公司和元林公司签订的施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行，但在合同履行中，因元林公司不能按约定及时支付工程款，导致工程停工，向笙通公司诉请解除合同，元林公司同意解除，故双方签订的施工合同及补充协议予以解除。关于工程造价，虽然元林公司主张1号楼七层完成部分系他人完成，但其第一次开庭时陈述的除笙通公司施工部分，其自行完成部分中并无1号楼七层部分的内容，故不予采信，该部分应计入工程造价。因签证单中有元林公司代表王忠民的签字，且补充鉴定报告中已将未实际施工部分扣除，故签证部分也应计入工程造价。关于垂直运输费，虽然笙通公司施工中使用的塔吊系元林公司所有，但双方对是否约定支付使用费陈述不一致，又均不能提供证据，鉴定报告中的垂直运输费中除设备使用费，还包括其他费用，故该部分可计入工程造价。元林公司就笙通公司施工中使用其塔吊如主张使用费，可另案主张。故工程总造价应为12765413.56元，扣除元林公司已支付工程款4398320元，元林公司应支付笙通公司工程欠款8367093.56元。因元林公司未按约定支付工程价款，故笙通公司就上述工程欠款对已完工程享有优先受偿权。关于笙通公司主张退还的双倍保证金，虽双方在补充协议中约定元林公司要在工程±0一层平口时退回，如不能在15日内退回按双倍赔偿。由于该约定实质是对元林公司不能按期退回保证金时如何进行违约赔偿的约定，该约定的赔偿明显偏高，且工程±0一层平口时间不明，故元林公司可在退回保证金的基础上，从其认可的停工时间次月起按同期银行贷款利率或者同期贷款市场报价利率承担利息的方式对不能按期向笙通公司退回保证金给以赔偿。关于违约金，因双方约定一方违约，要向守约方支付工程造价3%的违约金，元林公司未按约定及时支付工程款构成违约，故元林公司应向笙通公司支付违约金382962.4元（12765413.56元×3%）。关于元林公司申请对笙通公司提交的证据材料中元林公司财务专用章进行鉴定一事，因笙通公司提交的证据中只有保证金收据中有元林公司的财务专用章，而元林公司在庭审中对于收到保证金100万元并无异议，且笙通公司也提交了银行交易明细，故对于元林公司财务专用章的鉴定已无必要，元林公司的申请不予准许。因双方对于工程造价不能达成一致意见，导致委托进行工程造价，故鉴定费由双方各承担一半。

综上所述，笙通公司的诉讼请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、一百一十四条、第二百八十六条规定，判决如下：

一、甘肃笙通建筑工程有限责任公司和甘肃元林农业科技有限公司于2017年5月31日签订的建设工程施工合同、施工承包合同及补充协议予以解除；

二、甘肃元林农业科技有限公司于本判决生效后三十日内给付甘肃笙通建筑工程有限责任公司工程欠款8367093.56元，甘肃笙通建筑工程有限责任公司就该欠款对其完成的工程拍卖或折价所得价款享有优先受偿权；

三、甘肃元林农业科技有限公司于本判决生效后三十日内退回甘肃笙通建筑工程有限责任公司保证金100万元，并以100万元为基数，从2017年10月1日起至2019年8月19日止按同期同类银行贷款利率承担利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至保证金退回之日，息随本清；

四、甘肃元林农业科技有限公司于本判决生效后三十日内给付甘肃笙通建筑工程有限责任公司违约金382962.4元；

五、驳回甘肃笙通建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费105765元，由甘肃笙通建筑工程有限责任公司负担31730元，甘肃元林农业科技有限公司负担74035元；鉴定费100000元，由由甘肃笙通建筑工程有限责任公司负担50000元，甘肃元林农业科技有限公司负担50000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 沈忠清

审判员 张宗鹏

审判员 蒋辉明

二〇二一年一月十三日

书记员 王　堃