凉州区社会保险事业管理局与甘肃笙通建筑工程有限责任公司不履行法定职责二审行政判决书

甘肃省武威市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘06行终112号 上诉人（原审被告）凉州区社会保险事业管理局。住所地武威市凉州区天丰街人社大厦。 法定代表人***，该局局长。 出庭负责人***，该局副局长。 委托代理人***，该局失业工伤保险股股长。 被上诉人（原审原告）甘肃笙通建筑工程有限责任公司。住所地甘肃省武威市凉州区火车站街大新路武威公寓。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，该公司会计。 委托代理人***，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人凉州区社会保险事业管理局（以下简称凉州区社保局）因甘肃笙通建筑工程有限责任公司（以下简称甘肃笙通建筑公司）诉不履行法定职责一案，不服武威市凉州区人民法院（2020）甘0602行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凉州区社保局的出庭负责人***、委托代理人***，被上诉人甘肃笙通建筑公司的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2017年5月31日,甘肃笙通建筑公司与甘肃元林农业科技有限公司签订了合同协议书，约定甘肃元林科技公司将位于凉州区双城镇的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目发包给甘肃笙通建筑公司承建，计划开工日期为2017年5月31日，计划竣工日期为2018年5月31日，工程造价为23378724元等。2017年8月16日，甘肃笙通建筑公司缴纳工伤保险费23378.72元，所属时间为2017年5月至2018年5月，限缴日期为2018年6月15日。凉州区社保局出具的建筑施工企业工伤保险参保证明载明：甘肃笙通建筑公司为甘肃元林农业科技有限公司2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼建设项目缴纳工伤保险费，参保人数150人，应缴工伤保险费23378.72元。蔡社生系甘肃笙通建筑公司雇佣人员。2018年6月11日晚，蔡社生在上述项目工地值夜班，次日11时许被发现在值班室死亡。同年6月12日，甘肃笙通建筑公司承包人***与蔡社生家属达成了工程死亡赔偿协议，由***一次性赔偿死亡补偿金、工资共计618000元。该协议被本院（2018）甘0602民特95号民事裁定书确认有效，并已履行完毕。2018年11月9日，经甘肃笙通建筑公司申请，武威市人力资源和社会保障局作出武工伤认字〔2018〕77号认定工伤决定书，主要内容为：根据甘肃笙通建筑公司提供的有关材料及***、***所作调查笔录，蔡社生于2018年6月12日在值班期间突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”应当视同为工伤之规定，现予以视同为工伤。2020年4月，甘肃笙通建筑公司提出申请，要求凉州区社保局支付工伤保险待遇，该局以蔡社生发生工伤事故时己过参保期限为由拒绝办理。甘肃笙通建筑公司对此不服，提起行政诉讼。另查明，上述项目的实际开工时间为2017年6月，截至2019年5月，上述工程项目仍未竣工。 原审认为，《中华人民共和国社会保险法》第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”《工伤保险条例》第五条第三款规定：“社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”故凉州区社保局具有承办工伤保险事务的法定职责，是本案适格的被告。关于如何确定本案工伤保险期间开始时间、终止时间的问题，《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》第十六条规定：“《参保证明》中的保险开始时间和保险终止时间以建筑施工企业提交的施工合同的开工时间、完工时间为准。办理《参保证明》时已经开工的，保险开始时间设定为办理《参保证明》的次日；晚于施工合同的开工时间开工的，经办机构可以根据企业提供的开工报告书上的开工时间为准，保险终止时间可以根据原来的工期向***。经办机构审核建筑施工项目工期变更情况后，应向企业出具《建筑施工项目工期变更参保证明》。”本案中，施工合同协议书约定的开工时间为2017年5月31日，完工时间为2018年5月31日，实际开工时间为2017年6月，办理《参保证明》时间为2017年8月16日。在办理《参保证明》时，甘肃元林科技公司2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目已经开工，根据上述规定，工伤保险期间开始时间应为办理《参保证明》的次日，即2017年8月17日，保险终止时间根据工程项目原来的工期向***，应为2018年8月17日。关于凉州区社保局是否承担蔡社生的工伤保险待遇的问题，甘肃笙通建筑公司为甘肃元林农业科技有限公司2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼建设项目缴纳了工伤保险费，蔡社生系甘肃笙通建筑公司雇佣人员，在该工地工作时死亡，被武威市人力资源和社会保障局认定为工伤。蔡社生死亡时间为2018年6月12日，处在工伤保险期间，故凉州区社保局应承担支付蔡社生工伤保险待遇的法定职责。基于以上理由，原告的诉讼请求具有事实根据及法律依据，应当依法予以支持，被告的辩解理由不予采纳。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：凉州区社保局于本判决生效后30日内向甘肃笙通建筑公司履行支付蔡社生工伤保险待遇的法定职责。案件受理费50元，由凉州区社保局负担。 宣判后，原审被告凉州区社保局不服，向本院提起上诉。 凉州区社保局上诉称，1.一审判决曲解建筑业工伤保险依据及实施的文件，扩大了上诉人的职责范围。首先，根据2014年12月29日人社部、住建部、安监总局、全国总工会联合印发《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号，以下简称《意见》）的规定，蔡社生不在被上诉人项目工伤保险范围内，蔡社生属于固定职工，应按用人单位参加工伤保险。上述《意见》确立了建筑施工企业施工人员按项目参加工伤保险的参保方式。同时该《意见》对于建筑施工企业施工按项目中的参保人员进行了区分，即“建筑施工企业相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤”之规定，在本案中，根据被上诉人在申请工伤认定时提交的工资表、考勤表，可以认定蔡社生属于被上诉人聘用的安保人员，每月按3000元标准为其发放固定工资已经6个多月，根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定以及武威市人力资源和社会保障局作出的武工伤认字〔2018〕77号认定工伤决定书，可以认定蔡社生属于被上诉人的固定职工，应该由被上诉人采取用人单位参加工伤保险的方式为其参加养老、医疗、失业、工伤在内的社会保险。而不应当按项目参保时将蔡社生纳入保险范围。其次，上述《意见》明确规定，对施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。《意见》中确定的人员范围是施工人员，由于蔡社生仅为工程安保人员，不是施工人员，故其根本不在被上诉人按项目参加社会保险的项目所涵盖的人员中，即蔡社生并没有被纳入保险范围。2.一审判决对于保险期间的认定错误。作为建筑业按项目参加工伤保险具体实施办法的文件，《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》（以下简称《经办规程》）第十六条规定：“《参保证明》中的保险开始时间和保险终止时间以建筑施工企业提交的施工合同的开工时间、完工时间为准。办理《参保证明》时已经开工的，保险开始时间设定为办理《参保证明》的次日；晚于施工合同的开工时间开工的，经办机构可以根据企业提供的开工报告书上的开工时间为准，保险终止时间可以根据原来的工期向***。经办机构审核建筑项目工期变更情况后，向企业出具《建筑施工项目工期变更参保证明》。”本案中，被上诉人只向上诉人提供了由住建部门备案的《甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表》和《项目施工合同》，此时工程项目已经开工，被上诉人再未提供过任何变更工期的《开工报告书》等相关证明，对于在上诉人向其出具了《参保证明》后，被上诉人并没有提出任何异议，也没有就工程实施的具体状态告知过上诉人，根据《经办规程》的规定，上诉人无法就工程工期的变更向被上诉人出具《建筑施工项目工期变更参保证明》，故不能片面依据上述十六条的规定，认定工期顺延，保险期间顺延。综上所述，故请求撤销凉州区人民法院(2020)甘0602行初24号行政判决，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。 甘肃笙通建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.蔡社生系我公司承建的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼建设项目上的务工人员，属于项目工伤保险范围内的参保人员。一是蔡社生非我公司单位固定职工或工作人员。蔡社生的主要工作是看护工地，岗位是门卫，该岗位不是我公司的固定岗位，只是因为承建涉案工程项目才临时招用人员，设此岗位。所谓固定职工一般是指能与用人单位建立长期稳定的劳动关系，从事工作或生产经营的职工。上诉人认为我公司给蔡社生已发放工资六个月，就是固定职工，这是没有任何依据支持的，我公司所承建工程工期早已超过六个月，在工程中当然有一部分人干的时间较长，这也符合实际情况。建筑公司的固定职工一般是那些财务人员、项目经理等管理人员。二是本案我公司已按项目参加了工伤保险，按人社部、甘肃省人社厅等部门发的关于建筑业工伤保险有关文件的精神，以项目方式参保后，工伤保险覆盖项目上务工的所有人员，项目参保贯彻“应保尽保、应付尽付”的指导思想，蔡社生在项目工程上务工，当然属于按项目参保的参保人员。三是建设工程上的施工人员是指该项目工程上所有的务工人员，不仅仅是直接修建工程的劳务人员，包括在该项目上从事辅助工作的人员，如门卫、炊事员等等，上诉人所称安保人员不是施工人员的说法，是对施工人员的错误理解。2.一审对本案涉案工程工伤保险期间的认定符合法律精神，蔡社生死亡时处在工伤保险期间内。《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》第十六条规定：“《参保证明》中的保险开始时间和保险终止时间以建筑施工企业提交的施工合同的开工时间、完工时间为准。办理《参保证明》时已经开工的，保险开始时间设定为办理《参保证明》的次日；晚于施工合同的开工时间开工的，经办机构可以根据企业提供的开工报告书上的开工时间为准，保险终止时间可以根据原来的工期向***。”根据该条的规定，建筑项目中工伤保险的期间与施工合同中的工期时间长短是一致的，也即施工合同中的工期有多长，保险期间就有多长，这个期间是固定不变的。该条还规定，保险开始时间一般为施工合同的中的开工日期，但是办理参保手续时，项目已开工的，保险开始时间为办理参保证明的次日。本案中办理参保手续的时间为2017年8月16日，此时项目已开工，而施工合同中的开工时间是2017年5月31日，完工时间是2018年5月31日，工期为一年，工期和保险期间的时间一致，保险期间也应为一年，相应的本案的保险开始时间应为2017年8月17日，终止时间应为2018年8月17日。因此，上诉人关于保险期间不顺延的理由是不能成立的。本案务工人员蔡社生于2018年6月12日死亡，并认定为工伤，工伤发生在保险期间内，上诉人应依法支付相关工伤保险待遇。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据支持，请求依法驳回。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号，以下简称《意见》）第一条规定，针对建筑行业的特点，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建筑业属于工伤风险较高行业，又是农民工集中的行业，从业人员和工作岗位不固定且流动性强，建筑行业按项目参加工伤保险，能够保障建筑业职工特别是农民工的权益。被上诉人甘肃笙通建筑公司是经工商登记依法成立的建筑行业从业法人，其承建的位于凉州区双城镇的2万吨果蔬保鲜库及商业办公综合楼项目属于建筑项目，根据《意见》的上述之规定，对该涉案建筑项目使用的农民工，应当按项目参加工伤保险。蔡社生生前在被上诉人涉案建筑项目务工，其务工岗位和务工时间与该涉案项目的施工情况紧密相关，故其工作岗位和务工时间具有阶段性和不固定性的特点。蔡社生生前的工资表、考勤表和工资发放表只是证明被上诉人与蔡社生在涉案项目施工期间存在劳动合同关系，而不能证明蔡社生生前系被上诉人固定职工的事实。蔡社生仅为被上诉人涉案项目的用工人员之一。上诉人辩解蔡社生属于被上诉人的固定职工，不在被上诉人涉案参保项目工伤保险范围内，其应按被上诉人用人单位的固定职工参加工伤保险的理由与事实不符，亦与上述《意见》中“对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”的法律规定相悖。上述《意见》第五条规定：“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》（以下简称《经办规程》）第十三条规定：“建筑施工企业应依法与职工签订劳动合同，督促工程承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，并到经办机构备案，对全部施工人员实行动态实名制管理，将人员增减变更情况及时报送经办机构。”该《经办规程》第十四条规定：“经办机构应当建立便捷的动态实名申报方式，例如24小时网上申报、传真等，方便建筑施工企业及时上报人员名单及增减变动。暂不具备动态申报人员增减情况的建设项目，建筑施工企业可以利用现场摄像、照相，单机或联机的静脉、人脸、指纹等生物特征等信息技术考勤设施等方式，即时记录、动态更新从业人员出勤情况，作为发生工伤事故时工伤认定的依据，并定期到社保经办机构报备。”本案中，被上诉人未向社保经办机构报送涉案建筑项目职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账、对全部施工人员未实行动态实名制管理和定期到社保经办机构报备虽有不妥，但《意见》和《规程》作出上述规定的目的，是为了加强施工企业对建筑项目全部施工人员的现场规范化管理，健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制，一旦因施工人员发生工伤后，人力资源和社会保障部门能够简捷、方便的做出工伤认定，保障因不能按用人单位参保的建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工享受工伤保险待遇的权利。蔡社生在涉案建筑项目工地死亡的事故，已被被上诉人的上级行政主管部门武威市人力资源和社会保障局认定为工伤，从法律和事实层面已经确认了蔡社生死亡之前和被上诉人存在劳动合同关系。被上诉人未向社保经办机构报送涉案建筑项目职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账、对全部施工人员未实行动态实名制管理和定期到社保经办机构报备的行为，不影响蔡社生在发生工伤事故前属于涉案建筑项目参保的用工人员的身份。上述《经办规程》第十六条规定：“《参保证明》中的保险开始时间和保险终止时间以建筑施工企业提交的施工合同的开工时间、完工时间为准。办理《参保证明》时已经开工的，保险开始时间设定为办理《参保证明》的次日；晚于施工合同的开工时间开工的，经办机构可以根据企业提供的开工报告书上的开工时间为准，保险终止时间可以根据原来的工期向***。经办机构审核建筑施工项目工期变更情况后，应向企业出具《建筑施工项目工期变更参保证明》。”2017年8月16日，被上诉人办理了涉案建筑项目的《参保证明》，根据《经办规程》第十六条的以上规定，涉案建筑项目的保险开始时间应设定为办理该《参保证明》的次日，即2017年8月17日。被上诉人办理《参保证明》时提交的施工合同的开工时间为2017年5月、完工时间为2018年5月，工程施工期间即为1年，根据《经办规程》第十六条的上述规定，涉案建筑项目参保的保险期间亦相应为一年。涉案建筑项目虽在2017年6月实际开工，但被上诉人在2017年8月16日才办理了涉案项目的《参保证明》，在涉案项目实际开工后至被上诉人办理《参保证明》前的期间，被上诉人涉案项目的施工人员并不享有该《参保证明》约定的社会保险待遇。基于此，根据《经办规程》第十六条的上述规定，涉案建筑项目保险终止时间应当根据原来的一年工期向***，即涉案建筑项目保险开始时间为2017年8月17日，保险终止时间即为2018年8月17日。蔡社生在涉案项目工地死亡时间为2018年6月12日，处在涉案项目《参保证明》的工伤保险期间。上诉人辩解被上诉人在办理涉案项目《参保证明》时，工程项目已经实际开工，被上诉人再未提供过任何变更工期等的相关证明，故不能依据《经办规程》第十六条的上述规定，认定工期顺延，保险期间顺延。上述《经办规程》第十六条规定办理《参保证明》时已经开工的，保险开始时间设定为办理《参保证明》的次日，《参保证明》保险期间的依据是“以建筑施工企业提交的施工合同的开工时间、完工时间为准”，为体现项目参保机构与保险经办机构权利义务对等关系，实现建筑业按项目参加工伤保险的目的，在能够确定涉案建筑项目实际开工日的前提下，对涉案建筑项目应当适用“工期顺延，保险期间顺延”的法律规定，未提供变更工期的相关证明，不能做为保险经办机构拒付工伤保险待遇的理由。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第五条第三款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。故上诉人应向被上诉人履行支付蔡社生工伤保险待遇的法定职责。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人凉州区社会保险事业管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十八日 书记员　　***