某某建筑有限公司、中天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终450号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市***路65号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江震舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人（原审原告）：****建筑有限公司，住所地浙江省**市江北区洪塘街道旧宅村。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，浙江甬港律师事务所律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人****建筑有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判其向**公司支付工程款277440元。2．案件上诉费用由**公司承担。事实和理由：一、案涉的《全钢爬架专业分包合同书》（以下简称《分包合同》）约定的机位单价为20800元，但实际上的机位单价为19000元。1．双方约定的机位单价实际为19000元，之所以在《分包合同》中约定为20800元，主要是考虑到在此类工程施工中，经常出现扣件、配件丢失、损坏、赔偿事宜，而此类损失金额无法再在《分包合同》范围外另行作为成本列支，因此在双方签署《分包合同》时，在实际机位单价19000元的基础上预留了部分空间。2．对于实际机位单价为19000元的事实，**公司一直是确认的，并在和中天公司项目部财务人员对接时也是确认的，一审判决认定的“通过微信协商的双方均不是合同载明的结算人或现场代表，而双方最终也未就工程款的实际支付金额达成协议”的事实与客观事实不符。实际上案涉工程的发包联系、日常款项支付催收、确认都是**代表**公司与中天公司财务人员对接的，**和中天公司的财务2020年10月9日的微信聊天记录、2022年1月11日的微信聊天记录及微信聊天记录中的《结账单》截图均可以证明。在之前的日常工作处理中，**公司对**作为其代表和中天公司对接的事项均是认可的，**公司在一审的庭审中也确认**是其负责销售的工作人员。据此，**有权代表**公司和中天公司对接款项结、支付等事宜。退一步讲，即便**不是《分包合同》约定的人员，无权代表**公司，**及**公司的上述行为也对中天公司构成表见代理。微信聊天中的款项内容实际上是对结算中多开发票如何抵扣税费的协商对接，并不是双方对工程款本身数额的协商，双方对于工程款本身数额是无争议的，即19000＊121=2299000元。3．单价19000元是常规的市场价格，双方同期签订的合同单价也是19000元。二、本案不应计算逾期费用。1．案涉工程在整体时间上并不存在超期。案涉的5号楼、2号楼、6号楼使用时间均未超过半个月。1号楼的使用时间为7个月，以上四栋楼实际加一起的时间和四栋楼每个使用9个月时间之和相比较，超期不明显，整体上是平衡的。2．《分包合同》履行期间，涉及到春节休假、疫情、台风等不可抗力因素，按照常规和约定，存在一个月的免租期。3．与**多次微信联系以及最终关于账单核对结算时，均不再计算超期使用费；**公司2022年2月16日向中天公司发的催讨函，主张超期费用为71332元。之后，中天公司与**公司多次结算过程中，**公司均未提出再行计算超期使用费。三、案涉的工程款余额为299000元，扣减罚款金额7500元，但是考虑到实际情况，中天公司同意按照开票后297440元金额予以支付。 **公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于微信聊天记录截图《记账单》的问题，**公司不清楚。 **公司向一审法院起诉请求：判令中天公司向**公司支付工程款516800元与超期使用费103000元，共计619800元。 一审法院认定事实：2020年11月3日，中天公司与**公司签订《分包合同》，约定中天公司将舟山市新城Lc-13-03-27a地块项目总承包工程中的全钢爬架分包给**公司，分包范围为G1＃（23层）、G2＃（23层）、G5＃（22层）、G6＃（23层）四幢；分包形式为包工包料；合同工期暂定于2020年10月15日至2021年7月15日，共9个月，具体开工日期以中天公司批准的开工报告为准，**公司接到中天公司开工指令开始组装；机位暂定128榀，机位单价为20800元∕机位（含税9％），使用时间9个月，总价2662400元；以上机位榀数为暂定数量，按现场塔吊附臂等位置实际情况布置机位榀数，**公司必须经过合理化验算布置机位，机位榀数超过合同数量的合同总价不作调整，（此合同总价为使用期9个月，双方不能调整合同固定含税总价，若有一方调整合同固定含税总价的，视作合同违约，按照合同违约责任处理），不得恶意减少机位数量，最终实际机位数量必须经过中天公司确认；集成架基本使用期为9个月，集成架在基本使用期内价款不作调整，若工期提前完成，价款亦不作调整；基本使用费按每幢为计算单位，每幢架体进场组装开始计算施工期，按日历月计算的期间月数，使用期开始之日中天公司需书面确认，爬架拆除之后租赁结束，中天公司计算实际使用时间；超期使用时，按2000元∕月∕机位（含税9％，按实际使用的机位）计算超期使用费，不再记取其他费用；合同签订后，中天公司在**材料进场前支付**公司爬架分包费用30％的预付款，进度款按**为付款节点，首次提升后付款30％，提升至一半支付20％，结构封顶支付15％，余款在办理最终结算后1个月内付清。因不可抗力的影响，经中天公司同意并报业主书面签字**认可后，可考虑工期延长。后**公司按照中天公司的开工指令进场组装爬架，其中1＃楼机位30榀、使用时间自2021年3月27日至2021年11月10日，2＃楼机位30榀、使用时间自2020年11月6日至2021年8月26日，5＃楼机位31榀、使用时间自2020年10月30日至2021年8月15日，6＃楼机位30榀，使用时间自2020年12月27日至2021年10月11日，机位共121榀。期间，中天公司支付了工程款共计2000000元。工程完工后，双方就本案所涉工程款进行多次协商未果。 一审法院认为，双方签署的《分包合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应认定依法成立并已生效，双方均应按约履行。中天公司辩称本案合同单价为19000元，并提供了微信记录及中天公司、**公司同期签订的其他项目合同予以证明。一审法院经审查认为，双方签订的关于**市江北区工程的《全钢爬架专业分包合同书》，与案件无关联性，微信记录能证明双方就本案工程进行过多次协商，但通过微信协商的双方均不是分包合同载明的结算人或现场代表，而双方最终也未就工程款的实际支付金额达成协议，故中天公司辩称应按单价19000元计算爬架使用费用，依据不足，不予采纳。 关于爬架费用，1＃楼实际使用七个半月，根据分包合同约定，价款不作调整，为20800元×30榀=624000元；2＃楼实际使用9个月20天，价款为20800元×30榀＋2000元÷30天×20天×30榀=664000元（其中超期使用费40000元）；5＃楼实际使用9个月15天，价款为20800元×31榀＋2000元÷30天×15天×31榀=675800元（其中超期使用费31000元）；6＃楼实际使用9个月16天，价款为20800元×30榀＋2000元÷30天×16天×30榀=656000元（其中超期使用费32000元）。中天公司辩称爬架使用期限整体平衡，且存在免租期，不存在超期使用费一节，与合同约定不符，中天公司辩称在施工过程中，罚款应予扣除，但未提供扣款依据，也未有证据证明工程罚款单送达**公司且**公司予以认可，上述中天公司的辩称理由，均不予采纳。综上，工程款及超期使用费共计2619800元，扣除中天公司支付的2000000元，尚需支付619800元。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审判决：中天公司于判决生效之日起十日内向**公司支付工程款516800元、超期使用费103000元，共计619800元。案件受理费减半收取4999元、保全费3619元，共计8618元，由中天公司承担。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点：1．结算机位单价是20800元还是19000元；2．超期使用费应否计算；3．中天公司对**公司的罚款能否抵扣工程款。 关于争点一，案涉《分包合同》第五条合同造价部分约定机位单价为20800元，中天公司称考虑到配件丢失、损坏的赔偿，因此预留部分空间，市场单价就是19000元，并提供同时期双方在**市江北区工程的合同机位单价为19000元予以印证。本院认为，中天公司提供的**市江北区工程的《全钢爬架专业分包合同书》与本案《分包合同》是两份独立的合同，两份合同的工程地点不同，其约定的机位单价是考虑各项成本因素后作出，除了主体相同、时间相近之外，**市江北区工程的《全钢爬架专业分包合同书》与本案的待证事实缺乏关联性，不能就此得出《分包合同》实际机位单价为19000元。关于中天公司称约定机位单价为20800元系预留配件丢失、损坏的赔偿空间问题。工地配件丢失、损坏是每个工地普遍现象，并不是本案案涉工地特有而需要另行加价，且双方对损耗如何计算也没有约定，故中天公司称机位单价为20800元系为损耗预留空间，实际机位单价是19000元的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于中天公司认为**能够代表**公司或至少构成表见代理，**在微信聊天记录中认可单价为19000元且双方已经就结算款达成一致意见的问题。本院认为，《分包合同》明确约定了双方的工程联络人或者结算人，**系本案**公司的销售人员，其在微信聊天中的协商对象系中天公司财务人员，双方均不是《分包合同》载明的结算人或现场代表，故在没有各自公司授权或追认的情况下，均无权代表公司结算。中天公司认为**能够代表**公司或构成表见代理的上诉理由，不符合合同约定，本院不予采纳。 关于争点二，本案集成架的超期使用费在《分包合同》第5.5条有明确约定：集成架基本使用期为9个月（G1#、G2#、G5#、G6#楼），集成架在基本使用期内价款不作调整。若工期提前完成，价款亦不做调整。因此，1号楼使用时间没有超过9个月，基本使用期价款也不作调整，更不能抵扣其他楼栋集成架使用时间。中天公司上诉称“涉及到春节休假、疫情、台风等不可抗力因素，按照常规和约定，存在一个月的免租期”、“**公司催讨函中称超期费用为71332元，之后双方多次结算过程中，**公司均未提出再行计算超期使用费的问题”等理由并无合同依据，且中天公司无证据证明一个月免租期是常规约定或者行业惯例，对此应承担举证不能的不利后果。至于**公司之前的催讨函中提到的逾期使用费71332元，因中天公司对此未予认可，不同意按照催讨函结算，因此催讨函不构成**公司的自认。至于**公司在后期结算过程中一直未提到超期使用费，并不代表**公司放弃超期使用费。因此，对中天公司不应计算集成架逾期费用的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于争点三，《分包合同》第10.4条约定：**公司承担由于自身责任造成的返修、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。但是中天公司对**公司给出的部分罚款事由并不符合《分包合同》的以上约定，且其未将罚款单交给合同约定的现场施工负责人，罚款单中受送达人处也没有**公司人员签名，其也未举证证明将罚款单及时送达**公司。因此，该罚款对**公司不发生效力。本院对中天公司以部分罚款抵扣工程款的上诉请求，不予支持。 综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5761元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    ** 二○二二年九月一日 法官助理    *** 代书记员    ***