***斌建设工程有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终2334号

上诉人（原审原告）：***斌建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县八斗镇盛岗村小严组。

法定代表人：王凤兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周忠明，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月15日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。

上诉人（原审被告）：史云波，男，1975年10月6日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。

上诉人（原审被告）：**，男，1965年12月26日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。

上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：江立新，安徽高速律师事务所律师。

上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：方艺，安徽高速律师事务所实习律师。

上诉人***斌建设工程有限公司（以下简称***斌公司）因与上诉人***、史云波、**合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2022）皖0802民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***斌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判***、史云波、**返还***斌公司120万元报酬款；2.一、二审诉讼费用由***、史云波、**承担。事实和理由：一、***、史云波、**故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。二、***、史云波、**承诺书中的“保证签订不低于3500万的工程合同，并做到3500万的工程量”，应当理解为***斌公司与案外人中铁隧道局北京分公司最终工程结算价而非签订工程合同价。三、***、史云波、**仅撮合***斌公司与中铁隧道局北京分公司负责人相识，其取得报酬与付出劳动不相符，应将合同约定的4%中介报酬调整为1%。四、案涉施工标前协议及承诺书内容违法，应当无效，***、史云波、**应当返还全部报酬。

***、史云波、**辩称，本案不存在施工标前协议，双方当事人于2021年5月8日签订的中介协议和承诺书合法有效；***、史云波、**承诺书中提及3500万元指的是签订工程合同价款而非最后结算价，***斌公司中途退场无权要求退还中介服务费用；按照合同价款的4%支付报酬是双方当事人的真实意思表示，中介合同中并没有调减或调增的约定。

***、史云波、**上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回***斌公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***斌公司承担。事实和理由：一、***、史云波、**介绍的案涉项目工程量超过双方约定的工程量。二、安徽钢骁建材有限公司与中铁隧道北京分公司签订的《水泥买卖合同》价款11316611元应认定为在***、史云波、**介绍下获得的工程量。三、***、史云波、**收到的中介费只有105万元，***斌公司支付的15万元系余江新退场补偿费用，而非中介服务费用。

***斌公司辩称，一、按照***、史云波、**在上诉状中陈述的内容，结合案涉施工标前协议和承诺书的内容，***、史云波、**提供的中介服务内容实际是将中铁隧道北京分公司承包的工程以中介合同名义变相转包给***斌公司，违反了相关法律规定，故***、史云波、**应当返还中介报酬费用。二、安徽钢骁建材有限公司与中铁隧道北京分公司签订的水泥买卖合同是两案外人之间的市场销售行为，***斌公司并不知情，与本案并无关联。三、***、史云波、**实际收的120万元主要依据3500万工程款的4%，且一审已经查明，上诉人的上诉理由不能成立。

***斌公司向一审法院起诉请求：1.***、史云波、**共同返还***斌公司120万元报酬款；2.***、史云波、**承担诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：2021年，***、史云波、**与***斌公司达成协议，约定由***、史云波、**为***斌公司介绍承接安庆市沿江东路改建工程项目，并提供订立合同的服务，***斌公司支付相应的报酬。因***斌公司承包的中铁隧道局集团有限公司北京分公司总承包的安庆市沿江东路改建工程劳务项目前期由余江新负责施工管理，为接手该项目，***斌公司与余江新于2021年7月10日签订协议书一份，约定了相关退场事宜，由***斌公司负责支付余江新前期的居间费。为履行上述约定，***斌公司于2021年7月12日，***斌公司转款65万元至洪浩账户（交易附言为撤场费居间费）。***斌公司此前分别于2021年5月7日、2021年5月23日、2021年7月12日共计转款55万元至史云波账户。以上转款均系***斌公司支付给***、史云波、**的报酬。

2021年7月19日,***斌公司与***、史云波、**达成K1+180-K3+240段施工标前协议，协议载明为加快安庆市沿江东路改建工程施工（曙光路+港口路）K1+180-K3+240盾构段之道路工程、大型土石方工程、排水工程项目施工推进进度，依照前期与***斌公司协商，双方达成以下原则协议：本协议涵盖的施工内容为K1+180-K3+240段独秀大道设计图纸内规定的，总包工程量清单列式的道路工程、大型土石方工程（不含交通工程、绿化工程、照明工程）。道路土石方工程中，挖一般土方总包方已经完成范围的地面清表的费用不再支持。工程量的计算以施工图及清单及审计单位最终完工结算确认的工程量为准……（其他内容不再赘述）。同日,***、史云波、**分别向***斌公司出具承诺书，其中***承诺:经阚总当王凤兵面口头确认，王凤兵同意，我们承诺以上标前协议是属实的，我们承诺工程不低于3500万造价,我一个人拿了3500万元总金额4%居间费的30%(合计33万),后期如果没有做到3500万的工程量,我退出相对应的钱给***斌公司。史云波承诺:经中铁隧道局阚总当王凤兵面口头确认，王凤兵同意，我们承诺以上标前协议是属实的，我们承诺工程不低于3500万造价,我一个人拿了3500万总金额(合计29.5万元),后期如果没有做到3500万的工程量,我退出相对应的钱给***斌公司。**承诺：经中铁隧道局阚总当王凤兵面口头确认，有3500万工程量，若出现工程量500万的误差不追究,否则多退少补。

2021年6月30日，经***、史云波、**介绍，***斌公司与中铁隧道局集团有限公司北京分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，工程名称为安庆市沿江东路改建工程施工盾构段排水工程及大型土石方工程，合同总价（含增值税）暂定为11375786.49元。2021年12月13日，中铁隧道局集团有限公司北京分公司安庆沿江东路改建工程项目经理部与安徽钢骁建材有限公司（法定代表人为陈龙）签订《水泥买卖合同》一份，约定合同总价暂定为（含增值税）11316611元。在安徽钢骁建材有限公司开具的水泥款增值税发票上，载明了收款人陈龙、复核陈飞。

一审另查明，2021年6月30日，***斌公司向中铁隧道局集团有限公司北京分公司安庆市沿江东路改建工程项目经理部出具《授权委托书》，授权陈飞全权代理***斌公司与中铁隧道局集团有限公司北京分公司安庆沿江东路改建工程项目经理部签订安庆沿江东路改建工程施工盾构段工程施工合同及补充协议（如有）。代理人的权限为：合同谈判、洽商、签订合同协议、施工管理、验工计价、合同结算、资金或款项签认及领取等。陈飞、陈龙系兄弟关系。

一审法院认为，***斌公司与***、史云波、**提交的证据能够证明本案双方当事人之间中介合同关系依法成立并生效，双方应按约定履行各自义务。本案争议焦点之一在于***、史云波、**出具的承诺书是否有效。案涉承诺书由***、史云波、**自愿出具，系其真实意思表示，***斌公司此前的付款金额亦与承诺书中的表述一致，故该承诺书中载明的内容实际是对此前双方协商的中介服务内容的进一步确认，也是***、史云波、**对责任承担方式的承诺，未违反法律规定，能够作为本案认定***、史云波、**是否承担责任的依据。依据承诺书载明的内容，***、史云波、**有义务为***斌公司介绍案涉工程中不低于3500万的工程量，否则应按约定承担退还相应报酬的责任。而双方在承诺书中约定的工程不低于3500万造价是指工程合同价还是工程最终结算价，为本案第二个争议焦点。根据承诺书全文表述来看，***斌公司承接工程后，所承接的工程的施工、进度及最终结算价格等，要依***斌公司履行与中铁隧道局集团有限公司北京分公司的相关合同的情况确定，是***、史云波、**在提供中介服务中无法掌控的，故该3500万元造价应认定为工程合同价，更为公平。本案争议焦点之三在于在***、史云波、**的介绍下，***斌公司实际获得工程量为多少？2021年6月30日，***斌公司与中铁隧道局集团有限公司北京分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同价为11375786.49元，该合同价应认定为***、史云波、**介绍的工程量。关于2021年12月13日，中铁隧道局集团有限公司北京分公司安庆沿江东路改建工程项目经理部与安徽钢骁建材有限公司签订的《水泥买卖合同》中11316611元能否认定为在***、史云波、**的介绍下***斌公司获得的工程量。对此，一审法院认为，该份《水泥买卖合同》签订主体为中铁隧道局集团有限公司北京分公司安庆沿江东路改建工程项目经理部与安徽钢骁建材有限公司，陈龙系安徽钢骁建材有限公司的法定代表人，安徽钢骁建材有限公司开具的水泥款增值税发票上显示陈飞也为其工作人员，虽然陈飞既是***斌公司在案涉工程的代理人同时又是安徽钢骁建材有限公司的工作人员，与陈龙还存在亲属关系，但并不能证明该份合同系陈飞、陈龙二人代***斌公司签订，现有证据无法认定安徽钢骁建材有限公司签订的该份合同就属于***斌公司通过***、史云波、**介绍获得的工程，该份《水泥买卖合同》约定的工程价格不能计算为在***、史云波、**的介绍下***斌公司获得的工程量。此外，***、史云波、**还辩称除上述合同外，***、史云波、**还介绍了包含机械费、材料费等劳务费以外的款项及增加的工程量，没有证据证明，对该辩解不予采信。综上，***、史云波、**为***斌公司介绍的工程量共计11375786.49元。根据双方在承诺书中“出现工程量500万的误差不追究,否则多退少补”及按工程量总金额4%收取居间报酬的约定，对于未能达到约定工程量（3000万元）的报酬差额744968.5元（120万元-11375786.49元×4%），***、史云波、**应该退还；又因***、史云波、**自愿共同承担责任，故上述744968.5元的退款责任***、史云波、**共同承担。***、史云波、**辩称***斌公司仅支付了105万元的居间报酬，另外15万元为支付给余江新的退场补偿款；对此，一审法院认为，***斌公司与余江新约定了由***斌公司支付余江新前期支付的居间费，并未约定***斌公司要支付余江新退场补偿费，故对***、史云波、**的上述辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第九百六十一条、第九百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、***、史云波、**于判决生效之日起十日内返还***斌建设工程有限公司居间报酬744968.5元；二、驳回***斌建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由***斌建设工程有限公司负担5600元，***、史云波、**负担10000元；保全费5000元，***、史云波、**负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、史云波、**提交了两组证据：证据一总控结算承诺书，证明***斌公司承接的工程量超出案涉《建设工程施工劳务分包合同》标的11375786.49元；证据二《中介合同》，证明根据该合同有关***斌公司责任的约定，***斌公司因自身原因停工的，***、史云波、**收取的中介服务费不予退还。

***斌公司质证认为，对证据一的三性均有异议，该总控结算承诺书没有经过***斌公司、中铁隧道局集团有限公司北京分公司确认，不能作为本案审理依据；对证据二的真实性无异议，但达不到其证明目的，理由如下：该中介合同签订日期为2021年5月8日，***斌公司起诉的依据是2021年7月19日的承诺书；该中介合同签订的主体为王凤兵和***，与本案诉讼主体不一致；该中介合同第七条乙方责任第三款约定的是乙方因自身资金等问题造成不良影响的违约责任，与本案情况并不一致。

本院认定如下：对证据一总控结算承诺书，虽承诺人栏填写的是***斌公司，但没有该公司签章确认，不符合证据的形式要件，本院不予采信。对中介合同的真实性、合法性予以确认，但该合同第七条乙方责任第3项约定的违约责任是涉及乙方因自身资金或其他原因对甲方的商业信誉造成不良影响的情形，与***斌公司主张退还中介服务费用的理由并无关联，故达不到其证明目的。

对一审认定的其他事实，本院依法予以确认。

本案二审期间***、史云波、**申请调查***斌公司法定代表人王凤兵的银行账户（账号6228********）交易明细，本院认为其申请调查的事项与待证事实无关联，且对证明待证事实无意义的，故不予准许。

本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉承诺书及施工标前协议是否有效；二、承诺书中约定的***、史云波、**向***斌公司介绍工程不低于3500万元造价的标准是实际工程量还是工程合同报价；三、***斌公司向余江新支付的15万元属于何种性质；四、案涉合同约定的中介报酬计算标准是否过高。

关于争议焦点一。案涉承诺书系***、史云波、**自愿向***斌公司出具，系当事人真实意思表示，未违反法律规定，且该承诺书是为***斌公司承接案涉工程，双方当事人协商相关中介服务内容及责任承担的补充协议，故一审法院应当认定承诺书合法有效，并无不当。关于施工标前协议的效力问题，因该协议内容涉及案涉工程具体事项，与本案处理结果并无关联，故不予处理。

关于争议焦点二。从承诺书载明的内容来看，***、史云波、**有义务为***斌公司介绍案涉工程中不低于3500万元造价，否则应按照比例退还报酬。如何界定3500万元造价的标准。本院认为，***斌公司承接工程后，所承接的工程的施工推进、工程量计算及结算价格等具体事项，均要依据***斌公司与中铁隧道局集团有限公司北京分公司之间施工合同的履行情况来确定，而这一情况是***、史云波、**在提供中介服务时无法预见的，故一审法院基于公平原则，该3500万元造价应认定为工程合同报价，而非实际工程量，并无不当。

关于争议焦点三。首先，***斌公司与余江新的协议书上约定了***斌公司负责支付余江新前期垫付的居间费，该协议并未约定撤场补偿费。史云波作为见证人在该协议签名。而***斌公司向洪浩账户转账支付65万元时，附言该款系撤场居间费。其次，余江新在收到65万元转账后出具了一份收条，从收条记载的内容来看，该65万元居间费由两部分组成，50万元是***、史云波、**前期收取的居间费用，现予以退回，15万元是余江新同意退场的补偿费用。最后，***斌公司作为案涉工程的承接者，其对该工程享有利益。在***斌公司未提交证据证明15万元撤场补偿款是由***、史云波、**共同承担的情形下，该撤场补偿费应由***斌公司承担。故***、史云波、**上诉称***斌公司支付的15万元系余江新退场补偿费用，而非中介服务费用，具有事实依据，本院予以采信，该15万元应从居间费用中扣除。即***、史云波、**对于未能达到约定工程量的报酬差额为594965.50元（105万元-11375786.49元×4%），应予退还。

关于争议焦点四。居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。根据查明事实,***、史云波、**已促成***斌公司与案外人签订了施工合同,***斌公司应当按照合同约定支付报酬，故一审法院确定***斌公司按照工程合同报价的4%计算中介报酬,并无不当。***斌公司上诉主张中介报酬过高,要求予以调整,缺乏依据,对其主张本院不予支持。

综上所述，***斌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。***、史云波、**的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2022）皖0802民初465号民事判决第二项；

二、变更徽省安庆市迎江区人民法院（2022）皖0802民初465号民事判决第一项为***、史云波、**于本判决生效之日起十日内返还***斌公司居间报酬594965.50元；

三、驳回***斌公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15600元，由***斌建设工程有限公司负担7800元，***、史云波、**负担7800元；保全费5000元，由***、史云波、**负担；二审案件受理费19375元，***斌建设工程有限公司负担10390元，***、史云波、**负担8985元。

本判决为终审判决。

审 判 长　查世庆

审 判 员　陈澜竞

审 判 员　侯永言

二〇二二年八月十七日

法官助理　江　莹

书 记 员　宣玲玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。