芜湖多万建筑劳务有限公司、安徽承冉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终3173号

上诉人（原审原告）：芜湖多万建筑劳务有限公司，住所地芜湖市弋江区高新技术产业开发区综合服务区****。统一社会信用代码91340200MA2NN2JX31（1-1）。

法定代表人：邹玲玲，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽承冉建设工程有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市滨湖区徽州大道**滨湖时代广场**南-1216信用代码91340100394634259T（1-1）。

法定代表人：薛洁，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张学奇，安徽里奇律师事务所律师。

上诉人芜湖多万建筑劳务有限公司（以下简称多万劳务公司）因与上诉人安徽承冉建设工程有限公司（以下简称承冉建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

多万劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判承冉建设公司支付多万劳务公司工程款7699326.78元；2、一、二审诉讼费用由承冉建设公司负担。事实与理由：1、多万劳务公司与承冉建设公司签订的涉案《施工合同》已经解除，多万劳务公司无法继续履行后续工程施工，不可能再基于自身因素使“工程全部完工且保修期满”，故在上述合同解除且双方按照该合同第十二条约定进行了结算的情况下，承冉建设公司应支付剩余全部工程款；2、多万劳务公司于2018年5月撤场后，中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）已将后续工程承包给案外人施工，多万劳务公司与承冉建设公司对已完工程量进行了结算。中交路桥公司及后续工程承包施工人均未对涉案已完工程提出任何质量问题，后续承包人继续施工也能印证已完工程质量合格，根据相关法律规定，承冉建设公司应当按照约定支付工程价款。

承冉建设公司辩称，一审扣除质保金符合法律规定，不论涉案项目为何停工，均不能免除多万劳务公司的质量保证义务。多万劳务公司仅施工了部分工程量，不符合支付工程款的条件。

承冉建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审改判承冉建设公司向多万劳务公司支付欠付工程款1838967.70元；2、一、二审诉讼费用由多万劳务公司负担。事实与理由：一审对承冉建设公司是否撤出涉案工程、何时、何故撤出涉案工程均未查实，按照合同约定，涉案工程款未达支付条件，且变更价款未按约定经业主及监理方认可，一审径行判令支付95%工程款项不当。

多万劳务公司辩称，1、变更工程量已经双方确认，除涵背回填碎石土单价未定外，其余项目内容单价均已确定，多万劳务公司请求承冉建设公司支付工程款合法有据；2、一审认定多万劳务公司于2018年5月撤场有事实依据，双方对已完工程量进行了结算，承冉建设公司应支付全部工程价款，不应扣除质保金；3、双方系根据涉案合同第十二条合同解除后进行的结算，不再适用合同履行过程中工程款、进度款支付条件。

多万劳务公司向一审法院起诉请求：1、判决承冉建设公司立即支付工程款7639326.78元；2、诉讼费、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费由承冉建设公司负担。

一审法院查明事实：2017年11月1日，多万劳务公司作为承包方（乙方），承冉建设公司作为发包方（甲方），签订《界首市2016年升级改造三条普通国省干线公路工程S237省道路基工程施工合同》。合同约定多万劳务公司承建S237界首市李相庄至砖集段改建工程，并在合同第二条承包方式及款项中约定：“1、承包方式实行单价承包（详见后附工程量清单）。含增值税合同暂定总价为人民币16000000元（大写壹仟陆佰万元整）……2、工程数量：后附《工程量清单》内所列项为预计数量，不作为最终结算依据。最终结算数量为乙方实际完成……。”合同第三条保证金约定：“工程质量保证金：为合同总价的5%……。”合同第五条工程结算及支付约定：“2、甲方财务部根据签认完备的结算单以及甲方各部门扣款项，在业主支付甲方当期工程款7天内办理工程款支付手续。支付比例为当期实际完成合格工程量（与业主支付内容相同）的70%，合同内路基工程交工验收后30天内付至90%，竣工决算审计后30天内付至95%，质保期结束后30天内付至100%。……”合同第十条费用的变更约定：“2、对于变更设计引起的费用调整，在业主认可并批复的情况下，按以下原则：①纯属工程量的增减，执行原单价，调整总价；②新增项目，若原合同清单中有相同或类似的项目，可套用或参照该单价确定新单价；原清单中没有相同或相类似的项目，由甲乙双方协商，并经签订补充协议确定……。”合同第十二条合同解除约定：“2、合同解除后的清算①合同解除时，乙方应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，甲乙双方按乙方实际完成的工程量进行结算后乙方安排撤场。甲乙双方对解除合同、工程价款或其他方面的异议可以按照本合同争议解决条款进行处理。”

2018年5月，多万劳务公司撤出涉案工程。2018年10月25日，双方在S237省道待变更工程统计表上签字确认涉案工程变更部分数量及单价，变更工程量价款总计726515.78元（不含涵背回填碎石土）。2019年1月11日，经双方对账，截至2018年12月31日累计完成工程量16912811元（不含变更工程量），累计支付工程款10000000元，下欠工程款6912811元。现因工程款的支付引起诉讼。

一审法院依据多万劳务公司的申请，依法采取财产保全措施，多万劳务公司为此支付财产保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费10700元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行义务。本案的争议焦点如下：一、涉案工程款数额问题。承冉建设公司对多万劳务公司提供的S237省道待变更工程统计表、S237省道路基工程对账单均无异议，予以确认。根据该两份证据记载的内容，可以认定，双方认可的变更工程量价款为726515.78元（不含涵背回填碎石土）、对账单确认完成工程量价款16912811元（不含变更工程量），两项合计系总工程价款为17639326.78元。对于承冉建设公司的已累计支付工程款12910000元超出合同约定的70%支付工程款的辩称，一审法院认为，2018年5月，多万劳务公司撤出涉案工程，双方解除合同。2018年10月25日、2019年1月11日，双方对涉案工程量、累计支付工程款数额及涉案工程变更量进行确认，根据合同第十条、第十二条的约定，视为对涉案工程已按照合同约定的结算方式进行结算，承冉建设公司应按约定履行给付工程款的义务。承冉建设公司辩称代付2910000元工程款应予以扣除，多万劳务公司不予认可。经审查，承冉建设公司提供的债务代付协议书、付款凭证，均发生在双方对账结算前（即2019年1月11日前），根据常理，对账单中记载的累计付款数额应包括代付款，故对承冉建设公司提供的该组证据不予认定，对该项辩称意见不予采纳。

二、涉案工程质量保证金问题。一审中，双方未对工程质量保证金问题发表意见，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”的规定，及案涉合同第三条关于工程质量保证金的约定，合同总价的5%应为涉案工程质量保证金。根据多万劳务公司提供的现有证据，工程质量保证金目前尚不符合给付条件，应在总工程款予以扣除。综上所述，根据S237省道待变更工程统计表、S237省道路基工程对账单记载的内容，案涉工程总价款为17639326.78元，扣除5%的工程质量保证金881966.34元，减去已支付的10000000元，承冉建设公司仍应支付多万劳务公司工程款6757360.44元，对多万劳务公司超出部分的诉讼请求不予支持。

三、关于多万劳务公司提出的财产保全费、诉讼财产保全责任保险费承担问题。财产保全费属于诉讼费用，根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。本案因承冉建设公司未按约定支付工程款而引起，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”的规定及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，多万劳务公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，故多万劳务公司缴纳的诉讼财产保全责任保险费10700元，系其支出的合理必要费用，属损失部分，按胜诉、败诉比例，确定由承冉建设公司承担9465元，其余部分由多万劳务公司自行承担。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽承冉建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付芜湖多万建筑劳务有限公司工程款6757360.44元；二、安徽承冉建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付芜湖多万建筑劳务有限公司诉讼财产保全责任保险费9465元；三、驳回芜湖多万建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65275元，由芜湖多万建筑劳务有限公司负担7536元，安徽承冉建设工程有限公司负担57739元。财产保全费5000元，由芜湖多万建筑劳务有限公司负担578元，安徽承冉建设工程有限公司负担4422元。

二审中，承冉建设公司为支持其上诉请求，向本院提交借条复印件八份，证明双方认可的目前已付工程款是10000000元，在施工中多万劳务公司多次向承冉建设公司员工借款8010000元，截至今天欠付2910000元，多万劳务公司撤场是因其自身资金原因。

多万劳务公司质证意见：对该证据真实性不认可，复印件形成时间均为2019年1月11日双方就涉案工程结算前，结算确认工程总价款为17639326.78元，已付10000000元，即使该借条属实，双方结算时也已确认，包含已付款在内，故该证据不能达到其证明目的。

本院认证认为，该组借条形成时间均在双方结算前，故对该证据的证明效力，本院不予认定。

本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对于其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。一审综合双方当事人陈述、2018年6月10日由齐清明签字确认的退场说明、2018年10月25日双方结算明细表、变更工程统计表及2019年1月11日双方的对账单，认定多万劳务公司于2018年5月撤出涉案工程，承冉建设公司对此虽有异议，但未能提供充分反驳证据予以证明，亦未对相关材料提出鉴定申请，故对承冉建设公司称一审认定多万劳务公司撤场，双方合同解除错误的上诉理由，本院不予支持。多万劳务公司与承冉建设公司就涉案已完工程已经进行结算、变更工程量已经确认，多万劳务公司无法继续履行后续工程施工，不可能再基于自身因素使“工程全部完工”，故一审根据双方合同约定判令承冉建设公司支付除工程质保金以外的工程款并无不当。

多万劳务公司不能提供证据证明由其施工完成的工程部分已经达到双方合同约定的支付质保金的条件，其公司称中交路桥公司及后续工程承包施工人均未对涉案已完工程提出任何质量问题，后续承包人继续施工即能印证已完工程质量合格，并以此要求承冉建设公司返还质保金的上诉请求无事实和法律依据，故一审将质保金从欠付工程款中扣除亦无不妥。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58766.86元，由芜湖多万建筑劳务有限公司负担12619.66元，由安徽承冉建设工程有限公司负担46147.20元。

本判决为终审判决。

审判长　　许汝佺

审判员　　杨开多

审判员　　李婉璐

二〇一九年十月十八日

法官助理刘梦李

书记员徐玉洁

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。