徐某与赤峰新大地园林绿化有限责任公司合伙协议纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
赤峰市松山区人民法院
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（2011）松民初字第828号
原告（反诉被告）徐某，男，45岁，汉族，个体工商户，现住赤峰市。
委托代理人杜某，内蒙古松洲律师事务所律师。
被告（反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司。
住所地：赤峰市松山区静封路南段路西。
法定代表人侯某，董事长。
委托代理人吴某，北京市赵晓鲁律师事务所律师。
原告（反诉被告）徐某与被告（反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐某及其委托代理人杜某，被告（反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司的法定代表人侯某及其委托代理人吴某到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称，2007年3月24日，原告与被告签订了合伙承包赤峰红山区物流园区绿化工程协议书，协议约定，双方承包工程共同投资、利润平均分配。协议签订后，被告以其公司的名义于2007年4月与赤峰红山区物流园区建设管理委员会签订了”赤峰红山区物流园区绿化工程承包合同”，随后，原被告双方开始进行施工。2008年12月12日，赤峰市红山区审计局对原被告共同承包完成的第一期工程及续建工程作出决算审计，确认工程决算金额为2079427元。工程发包方赤峰红山区物流园区建设管理委员会支付工程款1800000元，剩余279427元尚未支付，原被告对所支付的1800000元各自收回投资并平均分配了利润，并商定剩余的279427元双方平均分配，即被告应给付原告第一期工程利润139713.50元。2010年12月3日，红山区审计局对原被告共同承包完成的第二期工程作出决算审计，确认工程决算金额为1875980元。此外，原被告双方还履行了与赤峰红山区物流园区建设管理委员会2007年签订的养护管理合同以及2008年8月2日、2008年7月24日、2008年7月10日、2008年8月13日签订的施工合同和2008年7月30日签订的两份购买合同，并完成了一些零散工程。按养护管理合同约定，赤峰红山区物流园区建设管理委员会应付养护费350027元，施工合同和购买合同应付工程款184422元，零散工程应付工程费8500元。第二期工程款、养护费、施工合同、购买合同及零散工程合计工程款为2418929元，原告在履行上述第二期工程及养护合同、施工合同、购买合同以及零散工程过程中，总计投入资金766089.12元，被告投入143000元。原被告总投资为909089.12元，应得工程款为2418929元，利润额为1509839.88元。按合伙协议，被告应给付原告投资款766089.12元，承包工程利润754919.94元。2009年，被告同意工程发包方赤峰红山区物流园区建设管理委员会向原告拨付工程款702349元，扣除税款33923.49元，原告实得668425.6元。所差97663.52元工程投资款和应分得的承包工程利润754919.94元及承包第一期工程应分得的利润13913.5元合计992296.96元被告拒绝给付。故诉至法院，要求被告给付投资款97663.52元及应分得的合伙承包工程取得的利润894633.44元，合计992296.96元。
被告辩称，原告与被告合伙施工的赤峰红山物流园区绿化工程一期、二期、养护及维修合同工程款总计4397860元，工程总支出2648143.43元，税后利润为1749716.57元。依据双方签订的合伙协议，原告应分得利润为874858.29元，原告已支取利润1192427.5元，超额支取利润317569.21元。原告总计投入工程款183900元，也已全部收回。原告称有工程款70余万元是经本诉被告同意后支取的，被告没有同意此事。故原告的诉讼请求没有事实根据，敬请人民法院予以驳回。
反诉原告诉称，反诉原被告合伙施工的工程款总计为4397860元，工程总支出为2648134.43元，税后利润为1749716.57元。依据双方签订的协议，反诉被告应分得利润为874858.29元，反诉被告已经支取利润1192427.5元，超额支出317569.21元。故提出反诉，依法判令反诉被告返还多支取的利润款317569.21元。
反诉被告辩称，反诉原告的主张没有事实根据，反诉原告所计算的数额只是反诉原告单方计算的，没有减去反诉被告的投资款。实际反诉被告的投资款除反诉原告称的183900元,还有二笔即600000元和766089.12元。
经审理查明，原告徐某与被告赤峰新大地园林绿化有限责任公司于2007年3月24日签订协议书一份，内容为双方就共同承揽内蒙古红山物流园区绿化工程达成如下协议：承包工程共同投资，拨款平均，利润各占50%，工程中出现任何质量和风险问题，各自分担50%，工程利润以决算后数字减去工程中所发生的各项费用。合同签订后，原被告分别对工程进行了投入和支出。上述工程于2008年8月份全部施工完毕。上述工程经赤峰市红山区审计局审计，红山物流园区第一期园林绿化及一期续建绿化工程决算金额为2079427元，二期绿化工程决算金额为1875980元。原被告合伙期间，有施工合同、购买合同收入合计184422元，零散工程款为8500元，养护费合计350027元，上述工程款总计4498356元。施工过程中，原告徐某支付投资款183900元，为工程支出费用569071元，该部分费用已经列入被告赤峰新大地园林绿化有限责任的财会账目。原告徐某已经收回投资款183900元，支取工程款总计1192427.5元。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托赤峰大信会计师事务所有限责任公司对原被告在工程施工过程中的支出情况进行审计，但该会计师事务所有限责任公司出具的审计鉴定报告中未作出审计结论，后原告徐某向本院提出申请，要求予以补充审计鉴定或者重新进行审计鉴定，经本院审判事务办公室与该会计师事务所有限责任公司多次协调，该审计部门仍未出具补充结论，本院依法准予原告的重新鉴定申请，并已经征得被告方同意。在办理重新鉴定过程中，赤峰大信会计师事务所有限责任公司出具了补充材料，结论为被告赤峰新大地园林绿化有限责任公司支出总计为1873375.01元，原告徐某支出567603元，原告徐某预付鉴定费5000元。庭审中原被告均认可上述工程款总收入包含税费在内。
上述事实，有原告陈述、被告答辩，审计鉴定报告及补充材料等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，原被告签订的合伙协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现原被告合伙施工的工程已经竣工结算，因此原告要求按协议约定分配工程利润的请求符合法律规定。被告辩称原告起诉时工程款尚未结清的主张，因有红山区审计局出具的对原被告所施工的工程的审计报告在卷佐证，且该报告明确了工程款的数额，因此被告该主张不能成立；关于工程款所含税费，原被告均认可工程款包含税费，而原被告对所含税款的税率均未提供依据，双方又不能达成一致意见，亦不能证明该税费是否实际发生，可待实际发生后由原被告依法支付。关于工程款的总数，原被告均认可第一期园林绿化及一期续建绿化工程决算金额为2079427元，二期绿化工程决算金额为1875980元。以及在合伙期间，有施工合同、购买合同收入合计184422元，零散工程款为8500元，本院予以确认；关于养护费数额，原告主张合计350027元，并提供相应证据予以证明，被告认可存在养护费工程，只认可数额为249531.24元，但因被告既未提供证据予以证明其主张，亦未提供证据推翻原告所提供的证据，对此本院依法确认养护工程费数额为350027元；据此应确认原被告合伙期间工程总收入为4498356元。关于原被告在施工过程中的投入，庭审中被告认可原告投资183900元，本院予以确认；关于赤峰大信会计师事务所有限责任公司出具的审计鉴定报告和补充材料，虽然审计鉴定报告中未作出结论，但在原告提出补充鉴定申请后，该会计师事务所有限责任公司出具的补充材料中作出了结论，因此，原告徐某提出的重新审计鉴定的申请不符合有关法律规定，本院依法不予准许，且原被告均未对该补充结论提出异议或者重新鉴定申请，据此，被告关于该鉴定结论不能作为证据使用的主张不能成立，本院依法亦不予支持。关于原被告在施工过程中的支出，经审计确认被告支出1873375.01元，原告徐某支出567603元，另被告在庭审中认可原告已经支出的569071元已经计入其财会账目中，应在被告的支出中予以扣除，并计入原告的支出中。据此应确认被告支出1304304.01元（1873375.01元－569071元），原告支出1136674元（567603元＋569071元）。关于原被告在工程中的投入和支出，因双方在合伙协议中未作特别约定，应将双方的投入和支出均列入投资之内。综上应确认原告在工程中的投入总计为1320574元（183900元＋567603元＋569071元），被告的投入为1304304.01元。原被告在合伙协议中明确约定工程利润以决算后数字减去工程中所发生的各项费用，各占50%，因此原被告应分得的利润为4498356元－1304304.01元－1320574元÷2即936739元。关于原告徐某主张的已经列入被告公司账目内的支出569071元系其个人支付的主张，因其所主张的费用已经在被告公司的财会处入账报销，其无证据证明被告尚未支付此费用，被告又不予认可，故对其该主张本院不予支持，应确认被告已经将该费用支付给原告。因该工程系以被告名义承包，且拨款亦向被告方拨付，因此应由被告给付原告利润款及投资款合计2257313元（1320574元+936739元），扣除原告已经收回投资款183900元和支取工程款1192427.5元以及在被告处已经入账报销的569071元总计1945398.5元，被告应再给付原告利润款311914.5元。综上，被告提出的反诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）徐某工程利润款311914.5元。
二、驳回原告（反诉被告）徐某的其他诉讼请求和被告（反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13723元，被告赤峰新大地园林绿化有限责任公司负担5979元，原告徐某负担7744元；财产保全费5000元，被告赤峰新大地园林绿化有限责任公司负担2080元，原告徐某负担2920元；鉴定费5000元，由被告赤峰新大地园林绿化有限责任公司负担1571元，原告徐某负担3429元；反诉案件受理费3032元由被告赤峰新大地园林绿化有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长张***
审判员杨景全
人民陪审员丁玉芳
二0一二年九月十七日
书记员林立楠
