上海宝康电子控制工程有限公司与大同市奈斯科技有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋02民终994号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海**电子控制工程有限公司，住所地上海市宝山区杨行工业园区锦富路298号。

法定代表人：余秉东，该公司董事长。

委托诉讼代理人:段海宁,山西律动律师事务所律师.

被上诉人（原审原告、反诉被告）：大同市奈斯科技有限责任公司，住所地大同市拥军北路1号15号楼。

法定代表人：曹嘉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:崔晨曦,上海政明律师事务所律师。

上诉人上海**电子控制工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人大同市奈斯科技有限责任公司（以下简称奈斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由大同市城区人民法院作出（2017）晋0202民初794号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）晋02民终1645号民事裁定书，裁定发回重审。后大同市平城区人民法院作出（2019）晋0213民初619号民事判决，**公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人段海宁、奈斯公司的法定代表人曹嘉及其委托诉讼代理人崔晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销原判决第一、二、三、五项，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误。一、原判判决上诉人支付工程款2918959元有误，应予改判。《会议纪要》约定的价款是预算价，最终工程款需按实际完成的工程量据实结算；《项目结算汇总表》就是对全部工程量的结算，应予采信，且被上诉人未能举证证明工程量存在漏算；《会议纪要》对工程款付款期限和比例有约定，原判判决一次性支付全部工程款错误。二、原判判决上诉人承担库房管理费错误，应予改判。双方对库房管理费约定明显过高，显失公平，应予撤销；库房管理费性质为租金，已超一年的诉讼时效，被上诉人丧失胜诉权；双方只约定了管理费单价，实际须根据库存物品数量进而确定费用，原审未予查清；被上诉人提供的账簿系单方制作，无法确认真实性，不能作为定案依据；被上诉人起诉状陈述2014年库房管理费已付，原判却未予相应扣减，同时被上诉人在邮件中就存储费用承诺“2016年7月6日”免费提供，原判却继续计算错误。三、原判认定支付场租赁费错误，应予改判。被上诉人提供的物业公司证明、网络截图和曹君德证明从证据来源、形式和内容上不符合法律规定，不能作为认定事实的依据。四、原判判决支付利息错误，应予改判。因上诉人不欠付工程款且不存在欠库房管理费的行为，故判令支付利息没有法律依据。五、原判驳回上诉人的反诉请求错误，应予改判。被上诉人提供的发货清单和项目结算汇总表可以确认被上诉人应当返还的设备数量。

奈斯公司辩称：应当驳回上诉，维持原判。关于会议纪要约定的工程预算价。双方虽约定据实结算，但项目在一审时并未结束，不具备据实结算的条件；我公司在实际履行中产生了大量合同预算外的施工且不在项目结算汇总表中，故在工程全部竣工前，是无法确定最终工程量的；关于库房管理费。双方对管理费的约定意思表示清楚，管理账簿内容真实，上诉人并未提供相反证据反驳，库房管理费性质也不同于租金，不应适用租金的法律规定，电子邮件内容应理解为是被上诉人工作人员擅自代表公司向上诉人发出的有条件的承诺，不是免除管理费的意思表示；关于利息和场地租赁费，利息既是拖欠工程款产生的法定孳息，也是因上诉人未履行合同而致被上诉人的损失，双方对场地租赁费有明确约定，应予支付；关于上诉人反诉请求，上诉人提供证据不实，原判驳回反诉请求正确。

奈斯公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付编号为2010SBKJC013S号《施工分包协议书》项下应付工程款4892341元；2．判令被告向原告支付编号为2010SBKJC013S号《施工分包协议书》项下应付库房管理费1420655元；3．判令被告向原告支付编号为2010SBKJC013S号的《施工分包协议书》项下应付办公场所租金152000元；4．判令被告向原告支付编号为2010SBKJC013S号的《施工分包协议书》项下应付监控挑杆制作安装费尾款33470元；5．判令被告向原告支付上述款项自计息日起直至判决生效日所产生的利息826839元（按照人民银行公布的同期贷款利率计算）；6．判令被告向原告支付由于本案所产生的律师代理费70000元；7．本案全部诉讼费由被告承担。

**公司向一审法院反诉请求：1.请求撤销双方对设备保管费的约定;2.请求判令反诉被告返还其保管的属于反诉原告的设备，价值3172932.78元;3.请求判令反诉被告承担全部诉讼费用。

一审法院确认双方当事人无争议事实:原、被告签订有施工合同，合同名称为《施工分包协议书》，大同奈斯公司实际履行合同并进行施工。大同奈斯公司现尚保管上海**公司部分设备。被告已向原告付款4746999.02元。双方当事人对2015年4月20日形成的《会议纪要》的真实性无异议。后双方就合同履行是否与约定一致未能达成一致意见，并发生较大纠纷，大同奈斯公司遂向一审法院提起诉讼。

对双方当事人争议的问题，一审法院分析确认:1、关于合同效力是否有效变更的问题。双方对签订《施工分包协议书》、《大同市2010年城市报警与监控系统工程（新增部分）施工合同》、《施工分包合同》的事实无异议。上述合同及协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，该院予以确认。双方签订合同后于2015年4月20日形成《会议纪要》一份，并经双方签字确认，内容涉及合同总额、合同分项数额、已支付工程款数额、后期工程结算方式和计算方法等，具有合同的基本属性，应视为补充合同，系双方协商一致、对合同部分内容作出重新约定或补充约定以及合同履行情况的确定。2、关于被告是否欠付原告工程款的问题。从《会议纪要》的内容看，双方一致认可合同总价款为7665958元，截止2015年4月20日被告已向原告支付土建施工一期部分1916703元，土建施工二期部分1441502元，合计支付3358205元，剩余4307753元工程款未付。本次庭审中，双方一致认可被告就诉争工程已支付工程款数额为4746999.02元。故以工程总量核减被告方实际支付计算，未付工程款总额为2918959元，该院予以确认。原、被告均认可被告于2013年3月3日向原告支付过50000元工程款。被告称该50000元系石家庄项目付款，自愿不在本案中予以核减，该院予以确认。3、关于《项目结算汇总表》的效力问题。被告主张双方于2017年1月5日以《项目结算汇总表》方式确认双方工程总量一期为2042301.8元，二期为655261元，合计2697562.8元。本案中，《项目结算汇总表》及附件对部分工程量做出拉单统计，由双方签字并加盖公章确认，但所有表格均无总结性文字结论，是否系全部工程项目汇总无明显标记,该两组汇总表不能说明双方对《会议纪要》的主要内容作出变更性约定，不能据此推定合同变更，被告主张以该两份汇总表作为结算依据证据不足，该院不予采纳。4、关于库房管理费的问题。原告主张库房管理费1420655元，根据双方前期合同及《会议纪要》记载，双方关于库房管理费的约定明确，被告当庭对库房管理费的约定认可，但认为该项费用约定过高，就其抗辩意见向该院提交电子邮件一份予以证实，但该电子邮件对2016年7月6日之后免收设备存储费用设置了附加条件，条件是否成就并不明确。双方签订合同并以《会议纪要》的方式对合同进行变更系双方充分协商后的结论性意见，被告在签订合同时对库房管理费的额度是否过高应当具有基本的认知，且在作出约定后支付过部分库房管理费，而电子邮件亦不具有当然对抗最初约定的效力，故其抗辩依据不足，该院不予认定。但原告就该项费用计算有误，经该院核算，除130天以内据实结算的1070655元之外，截止原告起诉前，共计产生2011年2月5日至2017年2月4日六年的库房管理费300000元，以上两项合计1370655元，应予确认。5、关于场地租赁费的问题。原告认为按照原、被告双方签署的预算表，约定该租赁费以每月2000元计算，自2010年9月至2016年12月，共计76个月，按照每个日历年度结算一次计，合计金额为152000元，并提交2010年大同市报警与监控系统施工预算总表（共19页）、大同市北大安居物业管理有限责任公司出具的证明一份、网络截图一份和曹君德出具的证明一份予以证实。被告对2010年大同市报警与监控系统施工预算总表的真实性无异议，认为约定的设备管理费用过高，应予撤销;对场地租赁事实不予认可。该院认为，原告提交的证据能够证实被告在原告公司办公所在地设立项目部，并于其后在原告承租的物业楼办公的事实;被告对2010年大同市报警与监控系统施工预算总表的真实性无异议，而该预算总表中载明“**办事处办公地点租赁费每月2000元”。由此可知，租赁事实、租赁金额均已确定，故原告要求被告支付自2010年9月起至2016年12月共计76个月的场地租赁费并无不当，应予支持。6、关于原告主张的监控挑杆制作安装费尾款33470元。被告认为该笔费用已结算完毕，并提交付款证明予以证实。原告认可收到该款项，但认为已收到的33469.6元系双方于2012年6月18日签订的小杆件加工合同项下的付款，与本案无关。本案中，双方于2012年6月18日签订《施工分包合同》约定:“原分包合同（合同号2010SBKJC0136S）中监控支架安装工程量决算不再发生，以此合同实际工程量决算”，该约定与双方于2015年4月20日形成的《会议纪要》内容一致，即该项费用应单独计算。但按照该《施工分包合同》约定，合同总价66939.20元系暂定金额，需确定该项的工程量后才能确定监控挑杆制作安装费的尾款数额，现原告并未提供相关证据证实该合同项下的工程量，无法确认该项尾款的具体数额。故对原告的该项主张该院不予支持。7、关于工程款利息的计算问题。原告要求被告支付利息826839元，被告对该项诉求不认可。《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等的违约责任”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，被告应当向原告支付剩余工程款及库房管理费，并应承担延期付款的违约责任，即剩余工程款及库房管理费的利息。被告欠付工程款2918959元，双方就应付款日期不能做出明确说明，庭审中亦未达成一致意见,故该院酌情自被告最后一笔付款之日的第二日(2016年6月15日）起算，支持至2018年5月14日，依照银行同期贷款利率4.35%计算为243368元。上海**公司欠付库房管理费1370655元，双方就应付款日期不能做出明确说明，庭审中亦未能达成一致意见，鉴于双方在《会议纪要》中对库房管理费再次确认，并未就利息损失做出说明，故该院综合考虑《会议纪要》签订后的合理付款期间就2015年4月20日之前已产生的库房管理费（1220655元）酌情自2015年5月15日起计息，支持至2018年5月14日，计算为159295元。2015年2月5日至2016年2月4日库房管理费50000元，酌情自2016年2月15日起计息至2018年5月14日，计算为4894元。2016年2月5日至2017年2月4日库房管理费50000元，酌情自2017年2月15日起计息至2018年5月14日，计算为2719元。总计利息额为410276元。8、关于场地租赁费的利息问题。本案双方并未就租赁费用的给付方式、给付时间作出明确约定，故原告主张该项费用的利息缺乏依据，该院不予确认。9、关于原告主张的律师代理费。从原告提供的双方所签合同和协议看,双方就实现债权的费用并未作出明确约定，且根据《民诉法》相关规定，聘请律师具有自愿性，律师收费亦具有一定程度的协商性。故原告要求由债务人承担律师费的主张缺乏依据，该院不予支持。10、关于被告请求原告返还设备的问题。被告提交库存设备材料汇总表一份，原告认可保管有被告部分设备，但对被告提交的库存设备材料汇总表不予认可，称库存设备与汇总表记载的数量种类均不一致。本案中，被告提交的库存设备材料汇总表系单方制作，并非双方一致认可的库存设备明细记载，被告未提交其他证据佐证，库存设备数量及种类无法确认，其主张原告依据其提交的库存设备材料汇总表向其返还设备所依据的事实不清，证据不足，该院不予认定。同时，关于设备管理费约定与原告主张的库房管理费属同一费用，不再重复表述。

一审法院认为，原、被告签订的《施工分包协议书》、《大同市2010年城市报警与监控系统工程（新增部分）施工合同》、《施工分包合同》是双方当事人在协商一致的基础上订立的，是双方的真实意思表示，签约的主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约履行。2015年4月20日双方以《会议纪要》的形式对合同条款做出变更符合《合同法》关于合同变更的相关规定，故对《会议纪要》的效力予以确认。原告要求被告支付工程款4892341元，但不能就已收取款项与其他工程相关作出合理说明，故该院依据双方一致认可的《会议纪要》确定的合同总价款，对被告已支付款项作出核减，退一步讲，即便工程未完工，亦不影响对已完成部分进行确认和结算，故该院对未付清余款依法予以支持。原告陈述所收到的工程款包含双方之间其他合作关系所涉及的款项，对此该院认为，如双方合作项目及价款约定明确，而金钱亦为普遍意义上的种类物，则原告所收款项用于冲抵本案所涉及工程的工程款并不影响双方在其他合作项目上主张合同债务人给付款项的权利，故该院对双方确认的已收付款项在本案中做出核减。原告主张库房管理费、场地租赁费数额符合双方约定，无证据显示上述费用的约定显失公平，该院依法予以支持。被告认为原告主张的库房管理费、场地租赁费已超过法定的诉讼时效，经审查，双方就库房管理费、场地租赁费的给付期间并未做出明确约定，诉讼时效起算日不明，原告对设备的管理行为亦处于持续不间断的状态，故诉讼时效并未超过。被告的抗辩理由不足，不予采信。原告要求支付迟延付款期间的利息，但利息计算基准的基本金额部分缺乏依据，该院在查明欠付金额的基础上予以计算支持。被告的反诉请求所依据的事实不清，证据不足，从被告提供的证据看，被告设备所列设备的名称、数量、价值均系被告公司自行计算，并未经原、被告双方签字确认，该院不予支持。原告自认保管部分工程设备，但就设备明细双方未能达成一致意见，该院建议双方就现有库存设备积极对账核实，在核定数目基础上自行返还或另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司支付工程款2918959元、库房管理费1370655元、场地租赁费152000元，合计4441614元；二、被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司支付判决第一项涉及的工程款、库房管理费之利息合计410276元（截止2018年5月14日止）；三、被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司自2018年5月15日起，以判决第一项中未支付款项（工程款、库房管理费）数额为计算依据，按照同期银行贷款利率向原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司支付利息至实际付清欠款之日止；四、驳回原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63217元，保全费5000元，由大同市奈斯科技有限责任公司负担21459元，由上海**电子控制工程有限公司负担46758元；反诉案件受理费16092元，由上海**电子控制工程有限公司负担。

本案双方当事人争议的焦点问题为：案涉工程价款为多少？库房管理费及场地租赁费如何认定？利息主张是否成立？反诉请求应否支持？

关于案涉工程价款如何认定的问题。双方所签《施工分包协议书》及《会议纪要》均系双方真实意思表示且内容不违法，原审法院对该两份协议的效力及性质认定符合法律规定及双方约定，应予确认。因此,2015年4月20日《会议纪要》因具备合同的基本属性应视为双方对原合同的补充约定，《会议纪要》记载，双方对合同总额变更为7665958元，其中土建施工一期为固定部分1916703元，土建二期为固定部分2755664元，设备安装、调试、开通运行部分预算价2993591元。根据该约定,其中土建一期、二期工程价为固定价，合计4672367元，对该部分价款本院予以确认。而设备安装、调试、开通运行部分为预算价,双方约定未来决算时据实结算，故原审法院以预算价作为该部分工程的价款显系不妥。双方会议协商之后于2017年1月作出结算汇总表，该结算汇总表双方确认工程造价为2697562.8元，该汇总表虽经双方签字盖章确认,但无总结性文字结论,无法判断是否全部工程总量,且该部分价款与会议纪要已经双方确认的工程造价金额差距较大,其中大部分工程量系设备安装、调试、开通运行部分工程，故本院确认结算汇总表系双方对会议纪要确认的除土建一期、二期工程固定价款以外的部分工程量及价款进行的确认。上诉人主张以结算汇总表确认的价款作为涉案工程的总造价，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，案涉工程价款本院确认为7369929.8元，减去已付工程款4746999.02元，未付款应为2622930.78元。上诉人**公司理应支付被上诉人该部分工程欠款并依法支付相应利息。

关于库房管理费的约定是否过高应予撤销的问题。本院认为，双方于2010年一致确认的工程预算总表中对该项费用进行了约定，上诉人理应对库房管理费用的标准及产生的费用具有基本的认知，且双方于2015年会议纪要中已经对该项费用作出了相应的调整，应予确认。现上诉人主张撤销该项约定，无事实及法律依据，本院不予支持。另原审法院对主张该项费用的诉讼时效并未超过的认定适用法律正确，且对该项费用及利息的计算正确，本院不再重复论述，对原判认定的该项费用予以确认。

关于场地租赁费的问题。本院认为，根据双方所签工程预算表，双方约定场地租赁费每月2000元，且结合物业公司及曹君德证明材料等证据可以综合认定被上诉人所主张的该项费用。现上诉人对此不予认可，但未能提供反驳证据，应承担不利后果。上诉人的该项请求亦不能成立，本院不予支持。原判对此认定并无不当，应予维持。

关于上诉人请求返还设备的主张，因其提供的库存设备材料汇总表系单方制作，无其他证据佐证且被上诉人不予认可，双方可核对数目后由被上诉人积极配合返还或另案诉讼。

综上所述，一审判决除对应付工程款的数额及应付工程款、库房管理费利息的截止时间判定有误，应予纠正外，对其他事实认定基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初619号民事判决书第四、五项判决，即：“驳回原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司的反诉请求。”

二、撤销大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初619号民事判决书第一、二、三项判决，即：“被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司支付工程款2918959元、库房管理费1370655元、场地租赁费152000元，合计4441614元；被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司支付判决第一项涉及的工程款、库房管理费之利息合计410276元（截止2018年5月14日止）；被告（反诉原告）上海**电子控制工程有限公司自2018年5月15日起，以判决第一项中未支付款项（工程款、库房管理费）数额为计算依据，按照同期银行贷款利率向原告（反诉被告）大同市奈斯科技有限责任公司支付利息至实际付清欠款之日止。”

三、上海**电子控制工程有限公司于本判决生效后十日内向大同市奈斯科技有限责任公司支付工程款2622930.78元、库房管理费1370655元、场地租赁费152000元，合计4145585.78元；

四、上海**电子控制工程有限公司于本判决生效后十日内向大同市奈斯科技有限责任公司支付所欠工程款的利息（以2622930.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年6月15日起计算至本判决生效之日止）、库房管理费的利息166908元（截止2018年5月14日止)及2018年5月15日起至本判决生效之日止的利息（以1370655元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费67974元，由上海**电子控制工程有限公司负担65467元，大同市奈斯科技有限责任公司负担2507元（于本判决生效后十日内给付上海**电子控制工程有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　齐立波

审判员　　苗建萍

审判员　　郑　翔

二〇一九年七月四日

书记员　　李文静