桂平市南木汛源苗圃、四川某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂0122民初3240号

原告：桂平市南木汛源苗圃，住所地：广西桂平市南木镇古旺村，统一社会信用代码：92450881L609433101。

经营者：张汛源，男，1969年11月24日出生，汉族，住广西桂平市。

委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。

被告：四川***建筑工程有限公司（原名：四川***建筑劳务有限公司），住所地：成都市锦江区椰树街284号附609号6层，统一社会信用代码：91510104MA6CBBG27N。

法定代表人：顾伟。

委托诉讼代理人：官明江，四川众城律师事务所律师。

被告：广西雪松君华小镇文化旅游有限公司，住所地：南宁市武鸣区城厢镇新兴社区新城路40号，统一社会信用代码：91450122MA5N27P141。

法定代表人：温趣珊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾朝阳，该公司法务。

委托诉讼代理人：谭胜斌，该公司园林工程师。

被告：深圳市海岸线景观工程股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区龙珠六路十五峯花园（东门）二栋负1-3层，统一社会信用代码：91440300775567707N。

代表人：深圳市海岸线景观工程股份有限公司管理人。

地址：深圳市福田区。

委托诉讼代理人：纪少燕，广东经天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建巡，广东经天律师事务所律师。

原告桂平市南木汛源苗圃（以下简称汛源苗圃）与被告四川***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、广西雪松君华小镇文化旅游有限公司（以下简称君华小镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月8日立案受理后，依被告君华小镇公司2021年7月13日申请追加深圳市海岸线景观工程股份有限公司（以下简称海岸线公司）为本案被告，依法适用普通程序于2021年10月8日公开开庭进行了审理。原告汛源苗圃经营者张汛源及其委托诉讼代理人张桂强、被告***公司委托诉讼代理人官明江、被告君华小镇公司委托诉讼代理人曾朝阳、谭胜斌到庭参加诉讼，被告海岸线公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告汛源苗圃向本院提出诉讼请求：一、判决被告一四川***建筑工程有限公司支付工程款882253元给原告桂平南木汛源苗圃；二、判决被告二广西雪松君华小镇文化旅游有限公司对第一项承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告负担；四、判令被告一四川***建筑工程有限公司返还合同履约保证金20万元给原告。

事实和理由：2019年5月被告君华小镇公司将其开发广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目的景观绿化工程发包给被告***公司，被告***公司又将工程转包给原告。2019年7月10日原告与被告***公司签订了《广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目园林绿化工程施工合同书》，合同约定：甲方（被告***公司）将广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目园林绿化工程发包给乙方（原告），工程承包方式为包工、包料、护成活、包工期，施工范围......，工程价款为923.4984万元，经甲乙双方协商约定下浮33%，暂定为618.7439万元整，竣工后据实结算（结算依据：按甲方提供的清单单价及实际完成工程量核定的总价下浮33%，为乙方最终结算总价款，进度款按乙方实际下浮后的工程款支付60%），乙方如需甲方提供清单，可向甲方索要清单部分；施工工期及养护期....；本合同履行保证金为30万元，合同签订前支付20万元，合同生效，进场后7个工作日内支付剩余10万元履约保证金全部缴清后合同全部生效，第一次支付工程款时退还10万元履约保证金（不计息），第二次工程款支付时退还剩余部分（不计息）；......签订协议后，原告支付了合同履约金20万元给被告***公司。2019年7月份原告正式进场施工，2019年10月份竣工。2019年10月26日原告与被告***公司、被告君华小镇公司对工程进行验收和结算，经结算原告的工程款是1212226.53元。由于结算时遗漏了27、28、29幢的绿化工程，按约定该工程款为实际原告的工程款共1465974.85元，按合同约定253748.32元，被告***公司应支付给原告的工程款为982203元（1465974.85×67%），经原告多次催款，被告***公司在2020年1月21日支付了99950元给原告，剩下的882553元至今未付。经调查，被告***公司签订合同时公司名称为四川***建筑劳务有限公司，于2019年8月8日变更为四川***建筑工程有限公司，涉案项目的业主单位是广西雪松君华小镇文化旅游有限公司，三方对工程验收后被告君华小镇公司没有将工程款足额支付给被告***公司，致使被告***公司拖欠原告的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告君华小镇公司应对被告***公司拖欠的工程款承担连带责任。综上，原告为维护其合法权益，特向贵院提起诉讼，请予以支持。

原告汛源苗圃向本院提交以下证据证明其主张：1、原告营业执照、经营者身份证复印件；2、***公司国家企业信用信息和变更记录；3、君华小镇国家企业信用信息和楼盘详情；4、园林绿化工程施工合同书；5、手机银行转账截图；6、园林景观工程结算单；7、工程数量统计表。

被告***公司答辩称：一、答辩人尚未和被答辩人进行结算，被答辩人安排苗木进场时，没有通知答辩人验收，被答辩人也未提交苗木清单与答辩人进行核对确认，现双方暂不具备结算条件。二、答辩人与发包方没有结算，但答辩人已经于2021年7月起诉要求发包方广西雪松君华小镇文化旅游有限公司进行结算，现武鸣区人民法院已经立案，尚未开庭审理，被答辩人所称与答辩人进行结算，没有事实依据。鉴于答辩人与发包方进行结算时，需要就苗木的数量进行核对，故应先审理答辩人与发包方之间的结算纠纷，再审理答辩人与被答辩人之间的纠纷，故本案需以另一案为依据，另一案尚未审理完毕，故本案应先中止审理。三、在本案项目施工过程中，被答辩人存在停工行为，经答辩人多次电话、短信、微信、发函要求被答辩人进场施工，被答辩人拒不开工，答辩人无奈请第三方完成，按照合同约定，被答辩人停工应按中途退场处理，答辩人应按结算价款80%向被答辩人付款，且答辩人请第三方进行施工的费用，答辩人有权按照实际发生人工费的3倍在被答辩人的结算款中扣除。四、根据双方合同约定，被答辩人与答辩人进行结算时，应按照答辩人提供的清单单价及实际完成工程量核定的总价下浮33%，为最终结算价，故根据工程量结合合同单价计算出金额后，再下浮33%为最终答辩人与被答辩人之间的结算金额。五、根据合同约定，被答辩人所栽种的苗木需包栽包活，并且需养护苗木不低于12个月，现被答辩人没有养护导致苗木至今存在枯死没有补种的情况，对于枯死苗木应按照合同约定在结算款中扣除，鉴于现在对枯死的苗木没有进行统计，双方也没有认可，故只能协商认定或通过第三方鉴定。六、根据合同约定，工程款5%在养护期满，验收合格并移交甲方后，在甲方收到款项后10日内支付，现养护未验收合格，该5%应当暂扣。七、原被告之间就合同履约保证金的退还问题约定不明，履约保证金属于定金担保，目的是保证原告能按合同履行义务，原告拒不履行合同约定义务，应在原告履行完毕合同义务后再行返还。

被告***向本院提交以下证据证明其主张：1、（2021）桂0122民初3982号受理案件通知书；2、《广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目园林绿化工程施工合同书》；3、张汛源与被告公司项目负责人邓腾茂之间聊天记录截图、工作联系函；4、《苗木整改协议》、《工程结算单》、《报销单》；5、现场部分苗木枯死情况照片。

被告君华小镇公司答辩称：我方与原告没有直接的合同法律关系，我方只是将涉案工程分包给被告深圳市海岸线景观工程股份有限公司，根据合同相对性的原理，原告起诉我方作为诉讼主体不适格。2.根据最高法院最新的建设工程司法解释第43条的规定，发包人对工程款的债务不是承担连带责任，而仅仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.我方目前对被告深圳市海岸线景观工程股份有限公司已经不拖欠任何工程款项，所以我方不应承担责任。深圳市海岸线景观工程股份有限公司施工的所有工程量我方经过成本部审核，结果为4835446.51元，我方已经就深圳市海岸线景观工程股份有限公司的施工量累计支付了181万元，被告深圳市海岸线景观工程股份有限公司将涉案工程转包给案外人顾祖伟，违反了双方的合同约定以及国家的法律规定，根据合同约定，深圳市海岸线景观工程股份有限公司应赔偿我方工程款违约金37749580元。深圳市海岸线景观工程股份有限公司在施工过程中有数量巨多的工程延期的情况，因本案并不是向深圳市海岸线景观工程股份有限公司追偿，我方并未穷尽所有赔偿，我方向深圳市海岸线景观工程股份有限公司发出的三项大额罚款合计1090000元，我方认为将已经累计支付的，加上深圳市海岸线景观工程股份有限公司应承担的合同总价款10%的违约金，再加上大额罚款单，合计金额为6674958元。在未付工程款范围内我方对深圳市海岸线景观工程股份有限公司不承担付款责任，对实际施工人员也不承担付款责任。由于深圳市海岸线景观工程股份有限公司已破产，致使双方一直未办理结算，因此我方对未办理结算不存在过错。

被告君华小镇公司本院提交以下证据证明其主张：1、武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）、北区一期及三期高层样板房展示区园林景观工程合同；2、顾祖伟起诉判决书；3、转账凭证；4、开工令；5、罚款通知单；6、工作联系单；7、公函；8、索赔记录表。

被告海岸线公司答辩称：一、根据原告提交的证据材料，海岸线公司与原告并没有直接合同关系，涉案合同均为原告与被告四川***建筑工程有限公司签订，原告起诉海岸线公司没有事实依据。二、深圳市中级人民法院于2021年1月11日裁定受理陈受荣申请海岸线公司破产清算一案[案号为（2021）粤03破23号]，并于2021年1月29日指定广东经天律师事务所为管理人。经接管调查，2020年初海岸线公司搬离办公场地停止经营，截止目前管理人未接管到海岸线公司的财务账册以及重要文书资料，未接管到任何财产，目前尚无条件进一步了解涉案的有关事实。

被告海岸线公司未提供证据。

本院经审理查明：2019年11月14日，四川***建筑劳务有限公司在工商营业执照上正式更名为四川***建筑工程有限公司。2019年7月10日，被告***公司的前身四川***建筑劳务有限公司（作为甲方）与原告汛源苗圃（作为乙方）签订了一份《广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目园林绿化工程施工合同书》。合同约定，工程名称：广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目景观绿化工程；工程地点：广西壮族自治区南宁市武鸣区灵水壮乡文化小镇；工程承包方式：包工、包料、护成活、包工期；施工范围：广西南宁武鸣灵水壮乡文化特色小镇北区一期苗木种植、广西南宁武鸣灵水壮乡文化特色小镇南区一期苗木种植、广西南宁武鸣灵水壮乡文化特色小镇高层展示区苗木种植；合同价款：本工程承包范围内工程价款（以双方盖章确认的总价为923.4984万元整的苗木表为准）经甲乙双方协商约定下浮33%，暂定为618.7439元整，竣工后据实结算（结算依据：按甲方提供的清单单价及实际完成工程量核对的总价下浮33%，为乙方最终结算总价款；进度款按乙方实际下符后的工程款支付60%）乙方如需甲方提供清单，可向甲方索要清单部分；合同价款涵盖内容为：⑴绿化包括合同期内起苗、包装、运输、挖坑、换土、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木等包种、包活、养护等全部内容。⑵绿化土方平整及换、填土，渣土外运由甲方及监理工程师到现场测量后，方可外运；本工程预计养护不低于12个月，以甲方验收合格之日算起；乙方按照合同开工日期进场施工后，甲方根据上月完成工程量于本月15至20日付给乙方上月工程量60%的工程进度款；在工程完工后甲方在30日内付至乙方所完成工程量80%的工程款；竣工验收后甲方在60日内付至乙方所完成工程量95%的工程款；余下5%款项在养护期满，验收合格并移交甲方后，在甲方款项收到后10个工作日内支付；在甲方书面通知、电话通知、短信通知、微信通知下（以上方式任何一种均视为送达），乙方未及时在甲方要求的期限下足额安排人员到场施工，甲方可自行安排其他人员或队伍施工，所发生的费用将按照实际发生的人工费的3倍费用扣除乙方工程款，乙方不得有任何异议；未在甲方同意之下，乙方不得以任何理由停工，否则按退出处理（退场办法：按第二条结算价款的80%与乙方只算账，支付等甲方竣工结算后或收到竣工结算工程款后支付乙方结算价款；中途所产生的一切经济及法律责任由乙方自行承担）；本合同履约保证金为30万，合同签订前支付20万，合同生效；进场后7个工作日内支付剩余10万；履约保证金全部缴清后合同全部生效；第一次支付工程款时退还10万履约保证金（不计息），第二次工程款支付时退还剩余部分（不计息）。2019年7月9日，张汛源通过手机银行向顾伟汇款200000元人民币。2019年7月原告正式进场施工，2019年10月26日，原告与被告***公司、被告君华小镇公司对原告施工的广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）园林景观工程进行结算，工程款为1212226.53元。2020年1月21日，四川正鑫盈建筑劳务有限公司向张汛源银行账户汇入99950元。

另查明：2019年，被告君华小镇公司与被告海岸线公司签订了《武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）、北区一期及三期高层样板房展示区园林景观工程合同》，被告君华小镇公司将案涉工程发包给被告海岸线公司。2019年6月30日，被告海岸线公司与被告***公司的前身四川***建筑劳务有限公司签订了《工程项目责任考核协议》，被告海岸线公司将案涉工程转包给被告***公司。深圳市中级人民法院于2021年1月11日裁定受理申请人陈受荣对被申请人深圳市海岸线景观工程股份有限公司提起的破产清算申请[案号为（2020）粤03破申728号]，并于2021年1月29日以（2021）粤03破23号决定书，采取随机方式指定广东经天律师事务所担任深圳市海岸线景观工程股份有限公司管理人，刘胜军为负责人。

本院认为，被告海岸线公司与被告君华小镇公司签订了《武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）、北区一期及三期高层样板房展示区园林景观工程合同》，取得武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）、北区一期及三期高层样板房展示区园林景观工程的施工权，之后又与被告***公司签订了《工程项目责任考核协议》，将上述工程转包给被告***公司，被告***公司取得上述工程的施工权后又将上述工程转包给原告。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，分包单位被告***公司将其承包的工程再分包给原告，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故被告***公司与原告汛源苗圃签订的《广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目园林绿化工程施工合同书》应认定无效。原告已完成部分工程，虽然未经验收，但***公司、海岸线公司以及君华小镇公司已接收使用，故原告已完成部分的工程款，***公司应予支付。

关于原告已完成的工程款，原告主张882253元，为此提交了《园林景观工程结算单》、《工程数量统计表》。原告主张的结算时遗漏27、28、29幢的绿化工程253748.32元，因《工程数量统计表》无被告***公司的签字确认，庭审时被告***公司亦不认可，故本院对原告提供的《工程数量统计表》不予采信。原告主张2019年10月26日原告与被告***公司、被告君华小镇公司对原告施工的广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）园林景观工程进行结算，工程款为1212226.53元，因原告提供的《园林景观工程结算单》上有被告君华小镇公司盖有项目专用章，及被告***公司项目经理王建的签字，故对原告施工的广西南宁武鸣灵水壮乡文化小镇项目一期南区（非展示区）园林景观工程进行结算，工程款为1212226.53元予以采信。被告***公司主张原告按中途退场处理，应按结算价款的80%向原告付款，且因原告养护未验收合格，合同约定的5%的工程款应当暂扣，因2019年10月26日结算后被告***公司一直未按合同约定向原告付款，被告***公司也无充分证据证明原告养护未合格，故对被告***公司这一主张不予采信。按合同约定，被告***公司应支付给原告的工程款为1212226.53元×（100%-33%），即812191.78元。扣除被告***公司在2020年1月21支付给原告的99950元，被告***公司还应支付712241.78元给原告。

关于被告君华小镇公司和被告海岸线公司是否承担连带责任问题，原告的第二项诉请要求被告君华小镇公司承担连带责任，因《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的承担连带责任的第三人指的是被告***公司，原告的诉请不符合该条款的规定，本院对该项请求不予支持。

关于原告要求被告***公司返还合同履约保证金20万元的诉请，被告***公司在答辩中确认2019年7月9日原告支付了合同履约保证金20万元，根据合同的约定，该履约保证金20万元性质应属缔约保证金，2019年7月10日原告与被告***公司签订了合同，故本院对原告的该项诉请予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告四川***建筑工程有限公司向原告桂平市南木汛源苗圃支付尚欠工程款人民币712241.78元；

二、被告四川***建筑工程有限公司向原告桂平市南木汛源苗圃返还履约保证金200000元；

三、驳回原告桂平市南木汛源苗圃的其他诉讼请求。

案件受理费14540元，由原告桂平市南木汛源苗圃负担2284元，被告四川***建筑工程有限公司负担12256元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001********。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　梁伟峰

人民陪审员　　谢文兰

人民陪审员　　张丽莉

二〇二二年五月二十三日

书　记　员　　韦榕榕