某某、某某等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

江苏省宿迁市宿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1302民初9134号

原告（案外人）：***，男，1978年5月9日出生，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：孙勇、史开敏，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。

被告（申请执行人）：***，男，1962年4月9日出生，住宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：周加佳，江苏高来达律师事务所律师。

第三人（被执行人）：江苏富基建筑工程有限公司，住所地盐城市大丰区开发区益民西路201号。

法定代表人：曹苏桃。

原告***与被告***，第三人江苏富基建筑工程有限公司（以下简称富基公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年12月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙勇、史开敏，被告***的委托诉讼代理人周加佳到庭参加诉讼。第三人富基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：请求贵院停止执行江苏大丰港建设有限责任公司向被告***履行对被告富基公司的到期债务1499320元。事实和理由：***申请执行富基公司租赁合同纠纷一案，业经贵院立案受理，案号为（2020）苏1302执恢31号。该案在执行过程中，贵院向江苏大丰港建设有限责任公司（以下简称大丰港公司）发出执行裁定书、协助执行通知书、履行到期债务通知书、冻结第三人在大丰港公司的到期债权1499320元，通知大丰港公司在收到履行到期债务书之日起十五日内向***履行对富基公司的到期债务1499320元。

大丰港公司与富基公司目前共计存在四个工程款项未予结算，分别是大丰港水厂项目办公楼二标段项目、大丰港水厂项目配套及附属工程、大丰港水厂项目取水口泵房工程、盐城大丰港区粮食库区项目筒仓（三期）工程。上述工程应付工程款项均未到期，具体如下：盐城大丰港区粮食库区项目筒仓（三期）工程合同第六条约定余款于工程竣工验收合格满两年后一次性结清。该工程竣工验收证书载明验收时间为2018年10月18日，余款支付时间应当在2020年10月18日；大丰港水厂项目取水口泵房工程合同第五条约定余款在审计后分两年等额付清。该工程结算审核认定单载明审计时间是2019年1月15日，余款支付时间分别是2020年1月15日和2021年1月15日；大丰港水厂项目配套及附属工程合同第五条约定余款在审计后分两年等额付清。该工程结算审核认定单载明时间是2019年1月15日，余款支付时间分别是2020年1月15日和2021年1月15日；大丰港水厂项目办公楼二标段工程合同第五条约定余款在审计后分两年等额付清。该工程结算审核认定单载明时间是2019年1月15日，余款支付时间分别是2020年1月15日和2021年1月15日。

以上工程，被告富基公司是被挂靠人，原告是挂靠人，是该工程的实际施工人，是该工程全部人、财、物的组织者、使用者、管理者、安全责任人、最终获益者。由于贵院要求协助执行，将会导致案涉工程款不能按期及时支付给原告，原告无法对外结算上述工程的工人工资、工程借款、材料款，严重损害了原告的合法权益。据此，原告依据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十条的规定，以实际施工人向贵院提出执行异议，贵院驳回了原告的异议请求。现原告诉至贵院，请求贵院排除执行，解除对大丰港公司采取的执行冻结措施，停止执行大丰港公司向被告***履行对被告富基公司的到期债务1499320元。

被告***辩称，原告认为其是实际施工人，以其与承包人之间存在挂靠关系，享有工程款债权为由提起执行异议之诉不应得到支持。实际施工人可以根据合同相对性原则向承包人主张债权，原告应当向承包人确定金额并确定其金额为发包人应当支付的金额，其后确定此金额有优先受偿权并进入执行程序，才享有排除本案被告执行的可能性。至于原告称其是实际施工人，不是本案应当审查的对象，其应在向发包人主张工程款案件中予以确认。

原告主张其系涉案工程的实际施工人证据不足，首先，实际施工人出现的前提是建设工程存在非法转包、违法分包及借用有资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告并未证明其与富基公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用富基公司名义承建涉案工程，故被告认为原告是涉案工程实际施工人证据不足。原告提交的收付款支付凭证及其他证据也不能证明其为实际施工人。从收付款支付凭证来看，其中所用的费用所指的工程并不明确，与本案工程无关，且相关费用具体内容也不明确，虽然通过该收付款支付凭证可以看出除人工费外还有其他费用，但也没有得到被告富基公司的认可。根据原告的描述其做多为施工现场的办事员。合同签订的双方为富基公司和大丰港公司，四份合同的现场负责人分别是不同的案外人，并非原告。至于原告提供的收款证据最多说明涉案款项支付行为由其经手办理，任何一名财务人员也可以完成以上工作并签名。

原告虽然提供了施工合同、工程结算审核认定单等，但均显示施工单位为富基公司，原告为富基公司的经办人，与其主张的实际施工人矛盾。最后，合同法规定建设工程施工合同应当采用书面形式，原告主张的工程造价巨大，如此规模的建设工程，双方当事人之间理应签订书面合同，但原告无书面承包合同也无挂靠合同对相关事项进行约定，此与常理不符，故原告应承担由此产生的法律风险。综上，原告主张其系涉案工程的实际施工人证据不足，理应驳回。退一步讲，即使原告是涉案工程的实际施工人，根据合同关系，其与富基公司之间形成的合同关系，也只能要求富基公司支付其工程款，且该工程款债权在没有确定享有优先受偿权的前提下为普通债权，不能对抗答辩人的执行，故应驳回原告的诉讼请求。

第三人富基公司未作述称。

本院经审理认定事实如下：***诉大丰市兴达建筑集团有限责任公司、徐某租赁合同纠纷一案，本院于2013年8月13日作出（2013）宿城商初字第0061号民事判决书，判决：一、解除***与大丰市兴达建筑集团有限责任公司于2010年10月10日签订的《租赁合同》；二、大丰市兴达建筑集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付***租金439733元及违约金70010元；三、大丰市兴达建筑集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还***钢管30579.2米、扣件21940只；四、驳回***其他诉讼请求。

因大丰市兴达建筑集团有限责任公司未按生效法律文书规定的期限履行义务，***向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2020年7月14日作出（2020）苏1302执恢31号之一执行裁定书，裁定冻结富基公司在大丰港公司的债权1499320元，期限为三年。并于同日向大丰港公司送达了（2020）苏1302执恢31号之一执行裁定书及协助执行通知书、履行到期债务通知书，要求大丰港公司向***履行对富基公司的到期债务1499320元，不得向富基公司清偿。后原告对本院的该执行行为不服并向本院提出异议，本院于2020年10月22日作出（2020）苏1302执异212号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。

2013年12月3日，大丰市兴达建筑集团有限责任公司更名为江苏富基建筑工程有限公司。

2015年12月就大丰港水厂项目办公楼二标段工程，被告富基公司和案外人江苏大丰港建设有限公司（以下简称大丰港公司）签订《施工合同》一份，该合同约定发包人为大丰港公司，承包人为富基公司，工程承包范围为施工图及工程量清单全部内容，钢筋砼甲供。合同还约定工期为75天，合同总价款为5291022.88元，付款方式为工程完工并通过竣工验收合格后付合同价的50%，审计结束后三个月内付至审计价的80%，余款在审计后分两年等额结清。该工程价款的审定时间为2019年1月15日，最终审定价为6504521.45元，该审定单施工单位的经办人由原告***签字。

2015年12月，就大丰港水厂项目取水口泵房工程，富基公司和大丰港公司签订《施工合同》一份，该合同约定发包人为大丰港公司，承包人为富基公司，工期为75天，合同价款为1670268.23元，付款方式为工程完工并通过竣工验收合格后付合同价的50%，审计结束后三个月内付至审计价的80%，余款在审计后分两年等额结清。该工程价款的审定时间为2019年1月15日，审定价为2077649.13元，该审定单施工单位的经办人由原告***签字。

2015年12月，就大丰港水厂项目配套及附属工程，富基公司和大丰港公司签订《施工合同》一份，该合同约定发包人为大丰港公司，承包人为富基公司，工期为75天，合同价款为2474953.72元，付款方式为工程完工并通过竣工验收合格后付合同价的50%，审计结束后三个月内付至审计价的80%，余款在审计后分两年等额结清。该工程价款的审定时间为2019年1月15日，审定价为2610343.78元，该审定单施工单位的经办人由原告***签字。

2017年7月，就盐城港大丰港区粮食库区项目筒仓回填（三期）工程，富基公司和大丰港公司签订《施工合同》一份，合同价款为219.92815万元。该工程价款的审定时间为2019年12月2日，审定价为2218146.93元，该审定单施工单位的经办人由原告***签字。

2020年7月10日，富基公司向大丰港公司出具《授权委托结算书》一份，载明大丰港水厂项目办公楼二标段、大丰港水厂项目配套及附属工程、大丰港水厂项目取水口泵房工程以及盐城大丰港区粮食库项目简仓（三期）工程是由该公司和大丰港公司签订的施工合同，但是该四个工程均由***实际施工，***为实际施工人，委托***至贵公司处理工程尾款事宜，工程尾款直接付至***。

2020年7月28日，富基公司出具说明一份，载明上述四个工程是***挂靠富基公司，借用公司资质签订工程，***是工程的实际施工人。四个工程的人、财、物的组织者、管理者、使用人、安全责任人均是***，富基公司未进行任何投入，到账的工程款已经全部支付给***。富基公司未收取***任何费用，所以双方未签订挂靠合同。

2020年7月20日，大丰港公司出具证明一份，载明：江苏富基建筑有限责任公司在江苏大丰港建设有限责任公司承包了大丰港水厂项目办公楼二标段、大丰港水厂项目配套及附属工程、大丰港水厂项目取水口泵房工程以及盐城大丰港区粮食库项目简仓（三期）工程的四个工程项目的劳务分包工作，在施工前期、施工期、验收、审计结账等过程中，江苏富基建筑有限责任公司在施工过程中实际施工组织、协调等工作的均为***。

自2016年2月至2020年4月，大丰港公司通过转账支票及网上银行多次向富基公司付款，并附有原告书写的收到富基公司同等数额的收据。

2020年1月24日，盐城市大丰区信访局向大丰海港控股集团有限公司发出的《信访事项转送单》一份，载明丰华街道万丰村陆某等31人来访反映他们是大丰港水厂项目办公楼二标段工程农民工，该工程由富基公司承建，因工人工资被打入法院查封的账户，导致47万元农民工工资无法兑付，请求协调处理。

本院认为，根据原告提供的证据足以认定原告为涉案工程的实际施工人，虽然原告和被告富基公司之间未签订合同，本院暂也无需最终确认双方是挂靠关系还是非法转、分包关系，但系实际施工人是可以认定的，理由如下：其一，涉案工程的价款审定单上，原告在承包人经办人处签字，可以认定原告实际参加到涉案工程的建设中；其二，发包人大丰港公司向承包人富基公司支付工程款时均由原告同时签字确认收到富基公司工程款，可以认定原告实际领取了工程款；其三，发包人也认可了原告在涉案工程建设中组织实际施工和协调工作，审计结账等工作，再结合富基公司出具的相关证明以及原告提供的证人证言和部分签证单据上的签字等证据可以相互印证，推定原告的实际施工人身份。

原告作为涉案四个工程的实际施工人，是涉案工程款的最终权利人，在发包人工程款未向承包人支付的前提下，原告提出执行异议，要求排除执行富基公司的到期债权可以成立。但是除了上述四个工程外，如果富基公司在大丰港公司还有其他工程，其他工程的到期工程款仍应当在本院冻结的限额内继续冻结。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：

不得执行江苏富基建筑工程有限公司在江苏大丰港建设有限责任公司的大丰港水厂项目办公楼二标段工程、大丰港水厂项目取水口泵房工程、大丰港水厂项目配套及附属工程、盐城港大丰港区粮食库区项目筒仓回填（三期）工程的工程款（除了上述四个工程外，如果富基公司在大丰港公司还有其他工程，其他工程的工程款仍应当在本院冻结的限额内继续冻结）。

案件受理费18294元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审　判　长　　程国成

人民陪审员　　夏红羽

人民陪审员　　范桂华

二〇二一年六月二十九日

书　记　员　　徐文婧