***通达建筑工程有限公司漾濞分公司、云南冠群建筑工程有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云29民终1066号 上诉人（原审原告）：***通达建筑工程有限公司漾濞分公司，住所地云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇下街村委会五（1）村民小组，统一社会信用代码：91532922MA6P8DPJ4M。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：云南冠群建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区**大道东侧***城花园·德润商务中心写字楼18号楼9层905—907号，统一社会信用代码：91530102336588565P。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南亚格律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人***通达建筑工程有限公司漾濞分公司（以下简称“鸿通***分公司”）与上诉人云南冠群建筑工程有限公司（以下简称“冠群公司”）确认合同无效纠纷一案，双方均不服云南省漾濞彝族自治县人民法院（2022）云2922民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年6月14日会见了上诉人鸿通***分公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人冠群公司的委托诉讼代理人***，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。 鸿通***分公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判为：确认鸿通***分公司与冠群公司于2020年6月12日签订的《劳务分包合同》无效；二、请求判令冠群公司承担二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决存在认定事实不清，具体理由如下：（一）案涉《劳务分包合同》系案外人***、***借用冠群公司资质与鸿通***分公司签订，鸿通***分公司主张案涉合同因借用资质（挂靠）无效，于法有据。一审判决对这一关键事实不予认定明显属于事实不清。首先，依据《劳务分包合同》第5页乙方为***弟弟***签字；***报送的《东方家园项目结算表》《案涉工程多项周转物资租赁合同》与冠群公司报送的《东方家园项目结算表》《案涉工程多项周转物资租赁合同》仅是***本人签字与冠群公司签章的区别；还有冠群公司未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，整个施工过程均是***、***全程在组织施工现场管理以及材料采购，冠群公司在一审庭审中也予以认可。冠群公司也未提供***、***为其员工的劳动合同、工资流水、以及社保记录等进行佐证。其次，依据《谈话记录》冠群公司法定代表人***亲自承认***借用冠群公司资质承揽东方家园住宅小区项目。最后，根据《民事诉讼法》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。鸿通***分公司在一审庭审过程中提供的证据已达到证据的高度盖然性标准，足以证明案涉合同系案外人借用冠群公司资质（挂靠）与鸿通***分公司签订。（二）案涉合同除挂靠情形外还存在违法分包的无效情形，一审判决中未对这一关键性的事实进行审理和确认，导致一审判决事实不清。案涉合同分包内容约定固定综合单价包含：人工费、材料费、机械设备款，分包的范围：为1#至9#住宅，2#商业、部分地下车库，分包内容：劳务分包、毛坯交付、主体结构和地下室。鸿通***分公司将总承包合同的主体工程以劳务分包名义，实际上是将涉案项目整体主体工程包工包料的违法分包方式约定由冠群公司进行施工，一审判决并未对这一关键性的事实进行审理和确认。综上，鸿通***分公司主张的案涉合同两种无效情形：1.借用资质（挂靠）无效；2.违法分包无效。均有事实依据和法律依据，但一审判决均未确认。理由为鸿通***分公司提供的证据不足，部分内容相互矛盾，但并未具体指出证据不足之处，也未具体指出部分内容相矛盾之处，导致一审判决存在多项事实认定不清。二、一审判决存在法律适用错误情形，具体理由如下：首先，鸿通***分公司提供的证据能够相互印证案涉合同系案外人借用资质承揽的项目所签订，同时案涉合同存在违法分包无效情形，第一项已**清楚，在此不再赘述。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条：存在下列情形之一的属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位资质承揽工程的；…（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形、第十一条：本办法所称的违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律、法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据司法三段论，小前提是案件事实、大前提是具体的法律规范，结论是判决结果。法律条文规定没有资质的单位或个人借用其他施工单位资质承揽工程的属于挂靠无效情形，以及违法分包无效情形。本案的案件事实均符合两种无效情形，也即应当适用相关法律法规。但，一审法院未认定案涉合同系案外人借用资质签订（挂靠）无效情形、也未认定鸿通***分公司将主体结构违法分包无效情形，属于多项事实认定不清，从而导致应当适用而未适用认定挂靠、违法分包情形的相关法律法规，属于法律适用错误。综上所述，一审判决存在认定事实不清、适用法律错误的情况，应当依法撤销。现鸿通***分公司为维护合法权益，特提起上诉，请求支持鸿通***分公司的全部上诉请求。 冠群公司针对鸿通***分公司的上诉辩称，鸿通***分公司的上诉请求不能成立。本案《劳务分包合同》的签订主体、履行主体均为鸿通***分公司及冠群公司，不存在合同无效的情形。涉案工程在施工过程中已经停工，鸿通***分公司与冠群公司被第三方向人民法院提起诉讼，双方均未对合同效力提出过异议，不存在合同无效的情况。鸿通***分公司主张本案《劳务分包合同》系主体工程分包应当无效是不符合事实的，从合同约定的内容可以看出，双方分包内容不包括建筑主材，所以劳务分包合同是有效的。 冠群公司上诉请求：1.撤销云南省漾濞彝族自治县人民法院（2022）云2922民初735号民事判决第一项判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费******分公司***通达建筑工程有限公司漾濞分公司承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，以至于判决错误。一、一审法院认为“本案涉案工程在施工过程中，屡屡发生停工情形，出现欠薪上访等事件，工程至今处于停工状态，工期严重延误，其符合《劳务分包合同》约定的解除合同的情形”的事实认定是错误的。一是造成上述涉案项目停工，出现欠薪上访等事件，工程至今处于停工状态的根本责任是在鸿通***分公司，鸿通***分公司才是《劳务分包合同》约定的违约方。一审法院没有对造成上述涉案项目停工，出现欠薪上访等事件，工程至今处于停工状态的原因、责任进行审查认定，即谁是违约方，谁是守约方。**以《劳务分包合同》的文字性约定******分公司（违约方）单方行使解除权，不仅助长了违约方随意行使解除权的不正之风，便会让冠群公司（守约方）蒙受不应有的巨大损失。这样就会违背双方当初签订《劳务分包合同》的真实意思，有失公平正义原则；二是如果一审判决生效，就会被鸿通***分公司利用一审错误的事实认定为抗辩，对冠群公司追索工程劳务费、追究鸿通***分公司违约责任等形成阻碍，冠群公司的利益，该如何保障？二、一审法院认为“原告于2022年10月16日向被告发出了《解除合同告知函》，被告于2023年1月7日向原告发出《关于拆除租赁材料事宜告知函》，明确表示合同解除事宜双方无争议，为此原告诉请确认《劳务分包合同》于2022年10月16日正式解除”的事实认定是错误的。一是鸿通***分公司在2022年10月16日向冠群公司发出了《解除合同告知函》，冠群公司在2022年10月19日******分公司回复，即在关于《合同解除告知函》的回复中拒绝鸿通***分公司解除合同。特别是在回复的结尾进行了特别说明“在未完成前述工作且双方书面确认合同解除前，……由此造成的一切后果将由贵公司承担”。从上述表述可以看出，双方合意解除是附条件的，并且应双方书面确认合同解除。二是冠群公司于2023年1月7日******分公司发出《关于拆除租赁材料事宜告知函》，发出该函及行租赁材料拆除的目的是防止损失的扩大，在函中的表述对“合同解除事宜双方无争议”，其意思表示与关于《合同解除告知函》的回复一致，即双方合意解除是附条件的，在完成回复中的工作且双方书面确认合同解除。鸿通***分公司既没有达到回复的条件（实质性合意），也没有与冠群公司签订书面的解除合同书（程序要件），又何来双方合意解除呢？综上，冠群公司认为一审法院的审判存在认定事实错误，恳请二审法院查清事实后依法改判或发回重审。 冠群公司当庭明确其上诉请求为：改判驳回鸿通***分公司的诉讼请求。 鸿通***分公司针对冠群公司的上诉答辩意见与其上诉意见一致。 鸿通***分公司向一审法院起诉请求：1.请求确认鸿通***分公司、冠群公司签订的《劳务分包合同》无效；2.经审查认为案涉合同不构成无效情形，则请求确认《劳务分包合同》已于2022年10月16日解除；3.诉讼费用由冠群公司承担。 一审法院认定事实：漾濞县“东方家园”住宅小区项目******分公司承建。2020年6月12日，鸿通***分公司（甲方）与冠群公司（乙方）签订《劳务分包合同》，将鸿通***分公司承接的上述工程中的部分劳务内容（工程名称：漾濞县东方家园住宅小区项目，工程地点：漾濞县森林武警西侧，标段总建筑面积：90036.28M2）分包给冠群公司负责施工，该合同约定：第7条：“乙方进场施工时间为：2020年6月15日，竣工时间：2021年4月30日。……。”第13条（履约及违约）13.1.1：“工期严重滞后，不能完成甲方施工计划，甲方有权单方面终止合同。”第15条（合同解除）15.1：“甲乙双方协商一致，可以解除合同。”15.2：“因不可抗力致使合同无法履行，可以解除合同。”15.4：“一方要求解除合同应以书面形式告知对方。……。”冠群公司由此成立冠群公司漾濞分公司组织实施该分包合同内容，但在施工过程中，屡次停工，工程进度缓慢，并出现欠薪上访等事件，工程至今处于停工状态，鸿通***分公司遂起诉来院要求判如所请。另查明：2022年10月16日，鸿通***分公司向冠群公司发出《合同解除告知书》：“我公司与贵公司签订的《劳务分包合同》于2022年10月16日正式解除。”2023年1月7日，冠群公司******分公司发出《关于拆除租赁材料事宜告知函》：“……现对于合同解除事宜双方已无争议……。” 一审法院认为，一、关于本案的法律适用时间效率问题。根据法释〔2020〕15号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（以下简称《规定》）第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于2020年度，根据《规定》本案应当适用当时的法律即适用《中华人民共和国合同法》及当时司法解释即法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。二、鸿通***分公司诉请是否明确的问题。鸿通***分公司方提出的第一项诉请（确认合同无效）与第二项诉请（若合同有效，要求解除合同）虽然基于不同的法律关系，相互排斥，但其诉讼要素齐全，且两项诉请具有先后顺序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件，为此，鸿通***分公司提出的诉请明确。三、案涉《劳务分包合同》的效力问题。首先，鸿通***分公司认为的该合同虽系鸿通***分公司与冠群公司签订，但实际施工、结算由案外人***、***进行，存在案外人***、***挂靠冠群公司资质与鸿通***分公司签订合同的主张，其提供的证据不足，部分内容相互矛盾，不应予以支持，其次，鸿通***分公司认为的冠群公司将劳务等违法分包给案外人，存在违法分包情形的主张，其系冠群公司施工过程中存在的问题，属于冠群公司与案外人之间的权利、义务关系，与本案《劳务分包合同》系不同的法律关系，不影响本案《劳务分包合同》效力的认定；最后，《劳务分包合同》系鸿通***分公司、冠群公司双方的真实意思表示，冠群公司亦具备涉案工程施工的相应资质，且该合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，为此，鸿通***分公司诉请确认《劳务分包合同》无效，不应予以支持。四、案涉《劳务分包合同》的解除问题。本案涉案工程在施工过程中，屡屡发生停工情形，出现欠薪上访等事件，工程至今处于停工状态，工期严重延误，其符合《劳务分包合同》约定的解除合同的情形，同时，鸿通***分公司于2022年10月16日向冠群公司发出了《解除合同告知函》，冠群公司于2023年1月7日******分公司发出《关于拆除租赁材料事宜告知函》，明确表示合同解除事宜双方已无争议，为此，鸿通***分公司诉请确认案涉《劳务分包合同》于2022年10月16日正式解除，其符合合同约定及法律规定，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第五十二条、第九十一条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决：一、鸿通***分公司与冠群公司于2020年6月12日签订的《劳务分包合同》于2022年10月16日解除。二、驳回鸿通***分公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由冠群公司负担。 本院二审期间，鸿通***分公司无新证据提交。冠群公司向本院提交以下证据：A1.《劳务分包合同》一份，欲证明：1.冠群公司与鸿通***分公司在2020年6月12日签订了《劳务分包合同》，双方明确了权利义务责任。该合同是双方真实意思表示。2.合同对工程名称、地点、分包范围、分包内容、分包方式及价款、计量及支付、履约及违约等进行了约定。3.合同在计量及支付中明确约定了工程进度款支付的节点、比例、支付时间。履约及违约中明确约定了违约责任。A2.报告11份、工作联系函及回复共5份，协议1份、通知及回复（工作联系单）各1份、整改通知及回复各1份、工作联系函1份。欲证明：1.涉案项目多次停工是因为鸿通***分公司主材机械不到位、施工图纸变更、存在安全隐患、工程进度款没有按照合同约定的支付节点及时支付、2021年春节后不及时复工、通知复工达不到复工条件等多种原因，违约责任全部在鸿通***分公司一方；2.按照《劳务分包合同》的约定，作为违约方的鸿通***分公司无权单方解除合同；3.因鸿通***分公司存在上述违约责任，引发停工、农民工索要工资、租赁公司索要租金等一系列案件。A3.关于工程分包项目提前结算的确认函及回复函各1份，合同解除告知函及回复各一份，东方家园（冠群）已经完成工程量清单（截止到2022年10月24日）1份，关于工程结算方案回复函、关于东方家园项目结算的说明各1份，关于拆除租赁材料事宜告知函1份。欲证明：双方合意解除是附条件的，即在完成冠群公司在回复中的工作且双方书面确认才能双合意解除。鸿通***分公司既没有达到回复的条件（实质性合意），也没有与冠群公司签订书面的解除合同书（程序要件），因此双方不存在合意解除。经质证，鸿通***分公司对证据A1三性无异议，对证据A2三性均不予认可，对证据A3中的关于工程分包项目提前结算的确认函、合同解除告知函、工程量清单三性无异议，其余证据不予认可。本院认为，冠群公司提交的证据中，部分已在一审中经过质证认证，本院对此不持异议，不再重复认证。其余证据符合证据三性，均作有效证据采信。 就一审认定的案件事实，鸿通***分公司认为一审遗漏认定本案工程存在挂靠及违法分包的情形。冠群公司对一审“另查明”事实有异议，认为解除合同是有条件的。本院认为，双方当事人的异议均不能成立。因该异议涉及本案争议焦点，将在下文详述，此处不再赘述。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。 本案的争议焦点在于，本案合同的效力应如何认定，本案合同是否应予解除。 本院认为，关于本案合同效力应如何认定的问题。鸿通***分公司在一审中同时提起不能并存的两个诉讼请求，请求若不能认定合同无效则判决解除合同，该预备诉讼并不违反法律规定，一审予以受理并已支持其解除合同的诉讼请求，鸿通***分公司的诉求在一审中已得到满足。在此情况下，鸿通***分公司对本案已不具备上诉利益，二审本无审理其上诉请求之必要。但鉴于合同效力为人民法院应主动审查的事项之一，本院对合同效力予以评述。本案合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。 关于本案是否存在案外人***、***挂靠冠群公司资质与鸿通***分公司签订合同的问题。本案中，***在合同上签字不足以证实本案存在挂靠情形，在鸿通***分公司提交的谈话记录中，冠群公司法定代表人***在鸿通***分公司代理人*****“这个项目是你们让**挂靠的项目”时回答“嗯”，但***在后续也表示“**是我们呢施工队伍人员嘛”“我们就是责任主体”“你不要说是挂靠的，就是我们公司的劳务队伍，你说这个挂靠我都不爱听”，存在相互矛盾，一审认定鸿通***分公司“提供的证据不足，部分内容相互矛盾”故对其关于挂靠的主张不予支持并无不当，二审予以维持。 关于本案是否存在主体工程违法分包的问题。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包与工程分包具有明显的区别，劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分，工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购费用。工程分包合同的指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程项，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料由施工企业负担，劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费。从本案查明的事实来看，双方合同约定的“土建劳务分包”内容主要为钢筋制作安装、模板安装拆除、泵送混凝土浇灌养护、砌筑、内外墙抹灰、公共部分贴砖、墙面涂料等，并多处注明“只含人工”“含工具、辅材”，分包内容是劳务而非工程，其中的材料费主要为周转材料、辅材及施工工具，并不包括主体工程施工材料。综合上述情况，本案《劳务分包合同》的性质为劳务分包合同而非工程分包合同，并不存在“违法分包”的无效情形。 关于本案合同是否应予解除的问题。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，鸿通***分公司于2022年10月16日向冠群公司发出了《解除合同告知函》，通知冠群公司本案劳务分包合同已于2022年10月16日解除；冠群公司于2023年1月7日******分公司发出《关于拆除租赁材料事宜告知函》，明确表示“现对于合同解除事宜双方已无争议”。综合上述情况，双方已达成一致意见解除合同，一审据此认定《劳务分包合同》已解除符合法律规定，二审予以维持。 关于冠群公司认为“双方合意解除是附条件的”的上诉主张。本院认为，综合考量《解除合同告知函》《关于拆除租赁材料事宜告知函》相关条款的上下文及整体文义表述，双方对于“合同关系终了，未履行的部分不必继续履行”这一事项并未附条件，对合同解除后的法律后果存在争议。双方不再继续履行合同的意思是明确形成一致的，应认定双方达成一致意见解除合同。关于合同解除后的法律后果及相应事实认定，当事人未在本案中提起诉讼，本案中不作认定及处理，双方可另行解决。综合上述情况，冠群公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，***通达建筑工程有限公司漾濞分公司及云南冠群建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审认定案件事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人***通达建筑工程有限公司漾濞分公司、云南冠群建筑工程有限公司各自负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨丽娟 二〇二三年六月二十五日 法官助理　周　琴 书 记 员　苏　聪