某某、云南睿玺建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云07民终77号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月3日出生，汉族，小学文化，云南省丽江市华坪县人，务工，住云南省丽江市华坪县。 委托代理人（特别授权）：***，云南伸诉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南睿玺建筑工程有限公司。 统一社会信用代码91530102MA6K4F6R8W。 法定代表人：***，系该公司总经理。 地址：云南省丽江市华坪县。 委托代理人（特别授权）：刘作家，云南千舟律师事务所律师。 上诉人***（以下简称上诉人）因与被上诉人云南睿玺建筑工程有限公司（以下简称被上诉人）劳动争议纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2020）云0723民初1493号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销（2020）云0723民初1493号民事判决，并改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误依法应当撤销。一审开庭时上诉人向法院提交了书面申请，要求被上诉人提交关于被上诉人与云南五星新材料产业有限公司的《建设施工合同》，该份合同足以证实被上诉人的项目部经理就是***。被上诉人至今也未出示该份合同，一审开庭上诉人的第一份证据是收据一份证实***代表被上诉人公司支付上诉人工资的事实，该收据的当场视屏录音资料也证实支付工资当天***自己说代表被上诉人来支付拖欠上诉人的工资。由于一审开庭到至今被上诉人均拒绝提供《建设施工合同》，被上诉人也拒绝承认上诉人在他们公司上班，针对以上的证据原判并未查清楚，且针对被上诉人作为用人单位应当承担的举证责任不予承担，在判决书中只字不提。庭审时向法庭提交的视频资料、收据均证实***、***代表被上诉人向上诉人支付了拖欠工资的事实。如果不存在事实劳动关系，那么***、***二人就没有必要向上诉人支付工资。上诉人在华坪县开庭期间，向法庭提交了：云南睿玺建筑工程有限公司营业执照、建筑企业资质证书、建设施工合同封面证实被告的用工主体资格。提交了一起做工的工友***、***、***、***的调查询问笔录证；***微信转账记录，支付工资；证实石龙坝工业园区的配电房工程是由被上诉人承建，均未与任何工人签订劳动合同，每天由代办人***负责打考勤，每月工资也通过***按照考勤记录通过微信方式发放。被上诉人认为与上诉人之间未办理入职手续、工作登记以及向上诉人支付任何的资金往来因此不存在任何的劳动关系关联。公然的否认认识上诉人，并至始至终不提交对其不利的承包合同原件，那么为什么上诉人向劳动监察委投诉云南睿玺建筑工程有限公司其差欠***工资时，***、***要以公司的名义支付工资，并且要求原告开具收据，他们要提交回劳动部门备案，既然都不认识为什么要以公司名义来支付给上诉人工资。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其次被上诉人也具有合法的用工主体资格，其公司规定的早上七点上班，中午休息一个小时，下午六点上班也是明确适用所有的劳动者，***、***、***、***等人均证实提供的劳动帮助修建房屋是被上诉人承包工程的业务组成部分，并且工资报酬是由字**通过微信转账的方式支付，每个人的工资报酬均按照***的考勤记录结算。为此，即使双方未签订书面的劳动合同，但是依法应当认定存在事实劳动关系。依据法律明确规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 云南睿玺建筑工程有限公司答辩称：请求依法维持原判决，驳回其上诉请求；本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实及理由：一、答辩人与被答辩人不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。首先，答辩人与被答辩人从未签订过劳动合同，而事实劳动关系和劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件。所以答辩人与被答辩人之间是否存在事实劳动关系，首先要看答辩人与被答辩人之间是否成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于答辩人与被答辩人之间。因此，答辩人与被答辩人之间既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。二、被答辩人受雇于多个包工头，长期在各处工地做零工，与案外第三人存在提供劳务关系，其应依据《民法典》向实际雇主主张人身损害赔偿，而不应提起劳动争议诉讼。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。被答辩人曾受雇与多个雇主，也自认同时在县内外各工地干零工符合劳务关系的法律特征。而劳务关系是由《民法典》合同编进行规范和调整的，发生纠纷时，并不适用《劳动法》《劳动合同法》等类相关法律规范。因此，被答辩人与第三方雇主的侵权纠纷，应依据《民法典》等法律向人民法院提起民事诉讼，而不是将企业法人列为被告主体。三、被答辩人提起所谓“劳动争议”纯粹是恶意诉讼，浪费司法资源的行为，于法无据于理不公本案中，答辩人承包的项目是五星公司土建工程，而被答辩人***是为案外第三人提供粉刷作业劳务，被答辩人的工作时间、出工考核以及工作模式均由其自行决定，并不受答辩人的支配。并且被答辩人在工地务工期间，工资由案外第三人支付，并非由答辩人直接招用。被答辩人未能举证证明其务工时间受答辩人的管理、安排、受答辩人公司规章制度约束，答辩人的各项劳动规章制度并不适用于被答辩人，被答辩人也不接受答辩人的劳动管理，且答辩人不直接为被答辩人发放工资，双方之间的关系不具备长期、持续、稳定的特点，而是以完成案外第三人负责施工的粉刷作业为目的，事完即结束的临时关系。答辩人与被答辩人不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系不具备建立劳动关系须具备的基本要求和特点。被答辩人行为系向案外第三人提供劳务，被答辩人申请确认劳动关系并不满足法定劳动关系的构成要件。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告之间存在事实劳动关系；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定的事实：云南睿玺建筑工程有限公司系自然人投资或控股有限责任公司，经营范围包含建筑装饰装修工程。2019年7月27日被告作为承包人，与云南五星新材料产业有限签订《建设工程施工合同》。***从***处取得该工程外墙粉刷作业。2020年2月24日***叫原告到工地施工，2020年3月22日原告在施工过程中从外墙粉刷的钢架上摔下受伤，原告受伤住院治疗。之后，原告向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年8月27日作出华劳人仲裁字（2020）第17号仲裁裁决书，裁决：***与云南睿玺建筑工程有限公司之间的劳动关系不成立。为此，原告向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。首先，被告云南睿玺建筑工程有限公司经依法登记成立，依法享有用工主体资格。本案中，被告承包云南五星新材料产业有限公司土建工程。庭审中查明，***雇佣原告在该工地务工，工资由***支付，原告并非由被告公司直接招用，原告未举证证明其务工期间受被告的管理、安排，受被告公司规章制度约束，被告不直接为原告发放工资。被告与原告之间的关系也不具备长期、持续、稳定的特点，而是以完成外墙粉刷工作工为目的，事完即结束的临时关系，原、被告不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系也不具备建立劳动关系须具备的基本要求和特点。故原告主张与被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。 上诉人在二审中提交以下复印件证据：1.情况说明一份，拟证明被上诉人向华坪县劳动保障监察大队提交的书面说明，证实被上诉人自认差欠上诉人修建华坪县石龙坝工业园区云南五星新材料产业有限公司配电房工地所欠的工资款，且已盖章，足以证明事实劳动关系的成立。2.土地施工协议书一份，拟证明被上诉人项目部经理***将土工项目违法分包给没有建筑资质的***，该自然人聘用职工从事承包业务时因工受伤，用人单位为承担工伤保险责任单位。上诉人从事承保业务受伤，被上诉人应当承担工伤保险责任，认定工伤的前提必须存在事实劳动关系，为此向法院提起诉讼。3.情况说明一份，拟证明上诉人受被上诉人的考勤安排管理，从事的业务属于被上诉人负责承建的业务组成部分符合事实劳动关系的法律规定。4.劳动保障监察询问笔录九份，拟证明华坪县经开区五星石墨建设项目是由被上诉人承包建设，被上诉人具有合法用工主体资格；与证据1相互印证上诉人的工资是由被上诉人支付；与证据3相互印证上诉人受被上诉人制度管理且从事的业务属于被上诉人的业务范围应当认定为事实劳动关系。经被上诉人质证认为，对上诉人提交的1-4证据真实性、合法性无意见。对其证明内容不予认可。上诉人不是公司聘请的员工，与公司没有任何劳动关系。***承包了该工程的劳务后，又请上诉人到工地做工，每天支付250元的劳务费。 本院认为，上诉人提交的1-4证据，能证明上诉人是***雇请劳务人员，不能证明与被上诉人存在劳动关系，对其证明事项因与案涉事实及法律规定不符，不予采信。 被上诉人在二审中未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。根据本案事实，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳二审争议焦点并分别评判如下：2019年7月27日，被上诉人与云南五星新材料产业有限公司签订《建设工程施工合同》。被上诉人承包了厂房基础工程，工期为40天。***取得该工程外墙粉刷作业。后***聘请上诉人到其工地做工。虽被上诉人具有法律规定的用工主体，但上诉人并非由被上诉人招聘，受被上诉人制度的管理约束，由被上诉人直接按时发放工资，上诉人提供的劳动也非被上诉人的组成部分。为此，上诉人与被上诉人不具劳动关系中的权利义务关系。上诉人与被上诉人间的劳动关系不成立。为此，其上诉请求理据不足也缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　昕 审判员　*** 审判员　薛淑华 二〇二一年三月三日 书记员　和八江