云南水务投资股份有限公司与天一建设发展有限公司、沁阳市云怀水务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫08民终3137号 上诉人（原审被告）：云南水务投资股份有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路2089号云南水务。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，建纬（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，建纬（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天一建设发展有限公司，住所地河南省林州市桂林镇行政街1号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，河南鑫豫***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南鑫豫***事务所律师。 原审被告：沁阳市**水务有限公司，住所地河南省沁阳市凯旋门小区A13号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，建纬（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，建纬（昆明）律师事务所律师。 原审被告：云南建投第五建设有限公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道2720号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（昆明）律师事务所律师。 原审第三人：**，女，1986年2月6日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：***，河南扬善律师事务所律师。 上诉人云南水务投资股份有限公司（以下简称云南水务公司）因与被上诉人天一建设发展有限公司（以下简称天一建设公司）、原审被告沁阳市**水务有限公司（以下简称**水务公司）、原审被告云南建投第五建设有限公司（以下简称云南建投公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2023）豫0882民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南水务公司的委托诉讼代理人***，被上诉人天一建设公司的委托诉讼代理人**、**，原审被告**水务公司的委托诉讼代理人***，原审被告云南建投公司的委托诉讼代理人**，原审第三人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云南水务公司上诉请求：1．请求依法撤销河南省沁阳市人民法院做出的（2023）豫0882民初1191号民事判决第二项，并依法驳回天一建设公司对云南水务公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审的全部诉讼费由天一建设公司承担。事实和理由：一审法院以“云南水务公司在出资认缴期限内未能足额认缴出资，对于本案案涉工程的停工以及工程款的拖欠均有责任为由”判决云南水务公司在**水务公司欠付工程款的范围内与**水务公司共同承担责任属事实认定不清、法律适用不当。一、本案审理的系天一建设公司与云南建投公司之间的施工合同纠纷，理应严格按照合同相对性进行审理，不应无限穿透判决云南水务公司在本案中承担责任。本案各主体之间存在多层法律关系，一是天一建设公司与云南建投公司之间的施工分包合同关系，二是云南建投公司与**水务公司之间的施工合同关系，三是云南水务公司与**水务公司之间的股东出资关系；四是云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局之间的PPP合同关系，以及其他多层法律关系。本案审理的直接法律关系系天一建设公司与云南建投公司之间的施工分包合同关系。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”。据此，从合同相对性的角度出发，本案就天一建设公司施工分包合同项下工程款承担直接支付责任的主体系云南建投公司。即便从本案施工合同法律关系的特殊性的角度出发，在认定天一建设公司为实际施工人的情况下，也仅能按照建工司法解释的规定，判令发包人在欠付工程款的范围内承担责任，本案应严格在施工合同这一整体法律框架下进行审理，而不应继续穿透到**水务公司的股东责任层面。需要进一步向法院强调的是，建工司法解释规定的发包人在欠付工程款的范围内承担责任的立法精神在于对实际施工人的特殊保护，但发包人不等同于债务人，司法解释项下**水务公司作为发包人的主体责任地位与云南建投公司的主体责任地位存在本质区别，发包人的责任仅系在未支付的工程款部分的补充责任，不是案涉工程款欠款的直接债务主体。不应继续跳过建设工程施工合同关系，进一步对股东责任进行追索。二、云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局之间的PPP合同己实质终止，正处于审计结算阶段，不存在云南水务公司需进一步出资的前提。2018年1月30日，沁阳市住房和城乡建设局作为甲方、**水务公司作为乙方云南水务公司及云南建投公司作为社会资本方共同签订《沁阳市城区水系综合治理工程PpP合同》，约定云南水务公司、云南建投公司与政府方出资代表共同出资设立项目公司，负责沁阳市城区水系综合治理工程PpP的投资建设及运营项目总投176797.3万元，项目资本金为项目总投的25％，其他款项由项目公司融资解决。2019年3月，项目总投调整为73784.75院，各方对项目资本金进行了相应调整。据此，云南水务公司对**水务公司的出资，系基于PPP合同的约定，结合项目投资情况进行动态确定。云南水务公司的出资系一个变动的金额。本项目中，案涉PPP项目自2020年起便已实质停工，沁阳市住房和城乡建设局已决策不再继续实施，PPP项目已在开展项目终止后的结算清退工作，也不存在继续出资的前提。案涉PPP项目已完工程产值约10000万元（尚未完成最终的审计），即便按照该金额测算，项目资本金为对应产值的25％，为2500万元。云南水务公司持股89.9％，对应的出资义务也仅为2247.5万元，云南水务公司已出资3000万元，已超过了应承担的比例。一审法院不顾PPP项目的特殊背景及出资与项目推进之间的对应关系，简单粗暴的以工商登记为由，认定云南水务公司未履行出资义务，显属认定事实不清，适用法律不当，且强制性改变并影响了公司运作。三、本案沁阳市住房和城乡建设局尚未完成最终的结算，**水务公司尚欠云南建投公司的款项尚不明确。综上，一审判决云南水务公司承担支付工程款的责任，认定事实不清，适用法律不当，请求判如所请，维护云南水务公司的合法权益。 天一建设公司辩称，一、一审法院认定云南水务公司承担付款责任，事实认定清楚，适用法律正确。（一）云南水务公司作为联合体成员，应对欠付天一建设公司工程款项承担连带责任。沁阳市住房和城乡建设局委托第三方审计机构出具的案涉项目审计报告第一条第（二）项招投标情况中明确载明：“依据招投标文件，沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目为云南水务公司和云南建投公司联合体投标，云南建投公司为总承包。”《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。基于以上，云南水务公司和云南建投公司作为联合体成功中标沁阳市城区水系综合整治工程PPP项目，云南水务公司作为联合体成员，应对欠付天一建设公司工程款项承担连带责任。（二）从公司法角度来讲，云南水务公司作为**水务公司股东，其认缴期限早已届满，根据公司法及司法解释规定，云南水务公司应在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担责任。首先，从**水务公司工商变更信息上来看，该公司于2020年11月5日注册资本由44200.3万元变更为18446.75万元；其次，从股东及出资信息上可以看出，河南沁怀投资集团有限公司认缴出资为1844.67万元，认缴出资期限为2022年5月31日，实缴出资为0；云南水务公司认缴出资额为16583.63万元，认缴出资期限为2022年5月31日，实缴出资3000万元（实缴时间为2019年9月25日）；云南建投公司认缴出资额18.45万元，认缴出资期限为2022年5月31日，实缴出资为0。再次，从2019年度报告股东及出资信息上可以看出，沁阳市沁北建设投资有限公司认缴出资4420.03万元，认缴出资期限2020年12月31日，实缴出资为0；云南水务公司认缴出资额为39736.07万元，认缴出资期限为2020年12月31日，实缴出资3000万元（实缴时间为2019年9月25日）；云南建投公司认缴出资额44.2万元，认缴出资期限为2020年12月31日，实缴出资为0。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定，股东应当以其认缴的出资额为限，对公司债务承担责任。第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。《公司法司法解释三》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因此，**水务公司违反法定减资程序，2020年11月5日将注册资本由44200.3万元变更为18446.75万元，且云南水务公司作为股东的认缴期限早已届满，依据公司法及司法解释的规定，云南水务公司作为**水务公司股东，应当对其所负债务在36736.07万元范围内承担补充赔偿责任。基于以上，一审法院认定云南水务公司承担付款责任，事实认定清楚，适用法律正确。二、云南水务公司述称与沁阳市住房和城乡建设局之间PPP合同并未完成审计结算，所述并不属实。此外，案涉PPP合同终止的主要原因以及本案案涉工程的停工、工程款拖欠的主要责任均在于云南水务公司未履行投资义务，故云南水务公司应当在**水务欠付工程款范围内承担责任。（一）云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局之间就PPP合同已完成审计结算。2022年1月12日，云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局、**水务公司在内的五方主体达成了《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录》，各方经协商一致，同意由沁阳市住房和城乡建设局、**水务共同委托第三方审计机构对本项目已完成的实际总投资进行审计，云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局在内的五方主体对第三方审计机构出具的审计结果表示认可。2022年3月18日，第三方审计机构河南红城会计师事务所完成对案涉项目审计，审定金额为91265325.46元（已按合同约定下浮3%）。（二）案涉PPP合同终止的主要原因以及本案案涉工程的停工、工程款拖欠主要责任均在于云南水务公司未履行投资义务，故云南水务公司应当在**水务公司欠付工程款范围内承担责任。首先，从云南水务公司的上诉状内容中可以看出，云南水务公司是案涉PPP项目主要投资方，其作为发包人**水务公司占比89.9%的控股股东，负有对案涉项目的主要投资义务。案涉PPP合同终止发生时间是2020年，从**水务公司的工商登记信息得知，云南水务公司又恰好应在2020年12月31日之前履行投资义务。换言之，案涉PPP合同能否正常履行，案涉工程能否正常施工，工程款能否正常拨付，与云南水务公司是否能够正常履行投资义务存在直接因果关系。由于云南水务公司未履行投资义务导致案涉PPP合同终止、案涉工程停滞，其对案涉工程的停工及工程款拖欠负有主要责任，故云南水务公司应当在**水务公司欠付工程款范围内承担责任。其次，云南水务公司作为一个国企，也并未尽到社会责任。云南水务公司不履行投资义务导致存在不诚信行为并非本案个例，云南水务公司就同类型项目在武陟县也有，同样因云南水务公司拒不履行投资义务导致项目烂尾，给当地带来了极坏的社会影响。三、沁阳市住房和城乡建设局就天一建设公司承建案涉工程已完成最终结算，结算金额共计为63138673.23元（包含北寺街项目结算款），**水务公司已支付款项为36433535.7元（包含北寺街项目支付款项），**水务公司尚欠云南建投公司工程款26705137.53元。因此，云南水务公司述称案涉工程未结算，**水务公司尚欠云南建投公司款项不明确并不属实。沁阳市住房和城乡建设局、**水务公司作为共同委托人，委托第三方河南红城会计师事务所对案涉项目已完工工程进行审计，于2022年3月18日作出审计报告。天一建设公司负责施工的案涉项目（北寺街道路改造工程）最终审计结算价为：32361345.03元。城区水系深度治理工程（护城河东线、北线工程）中的沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目最终审计结算价为：30777328.20元。两个子项目结算金额共计为63138673.23元（包含北寺街项目结算款），**水务公司已支付款项为36433535.7元（包含北寺街项目支付款项），尚欠云南建投公司工程款26705137.53元。因此，云南水务公司述称案涉工程未结算，**水务公司尚欠云南建投公司款项不明确并不属实。综上所述，云南水务公司的上诉理由无事实及法律依据，请求依法驳回其上诉，维持原判。 云南建投公司述称，若云南水务公司所述现沁阳市住房和城乡建设局需另行委托第三方对河南红城会计师事务所（普通合伙）于2022年3月18日出具的《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》进行复核这一情况真实，则本案中天一建设发展有限公司与云南建投公司之间的工程价款就不应当按河南红城会计师事务所（普通合伙）于2022年3月18日出具的《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》中的审计价格扣除下浮数额来确定，而应当按照复核后重新审定的金额来进行计算。 **水务公司述称，一、认可云南水务的上诉请求和事实理由。二、2023年11月7日，沁阳市住房和城乡建设局以及河南鸿程会计师事务所均向**水务公司发出了通知函，告知河南鸿程会计师事务所于2022年3月18日出具的沁阳市城区水系综合治理工程ppp项目阶段性结算专项审计报告不认可，需另行委托第三方审计公司进行复核，据此，该审计报告陈如各方在一审时当庭的陈述，为初审的报告，住建局尚未完成项目的最终审计，不能作为认定本案案涉工程款的结算依据。 **述称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天一建设公司向一审法院起诉请求：1．判令云南建投公司支付天一建设公司工程款项14777328.2元及利息暂计630584.14元（2021年10月31日至2022年3月17日期间的利息以5544129.74元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为79167.13元；2022年3月18日至2023年3月23日的利息以14777328.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为551417.01元，后续利息以14777328.2元为基数按照LPR利率计算至实际清偿之日止）；2．判令**水务公司、云南水务公司对上述款项承担连带清偿责任；3．本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由三被告负担。 一审法院认定事实：天一建设公司2010年9月19日注册成立，经营范围为建筑工程总承包、市政公用工程总承包等。云南建投公司1981年2月28日注册成立，经营范围为建筑工程施工总承包、房地产开发经营、园林绿化工程的设计与施工等。云南水务公司2011年6月21日注册成立，经营范围为城市供水、污水处理等。**水务公司2018年1月24日注册成立，经营范围为城市供水、污水处理、中水回用以及水务固废物处理、河道治理环境治理项目的投资及对所投资项目进行管理等。注册资金44200.3万元，法人股东云南水务公司、云南建投公司、沁怀投资公司，其中云南水务公司认缴出资39736.07万元，占股89.9％，云南建投公司认缴出资44.2万元，占股0.1％，沁怀投资公司认缴出资4420.03万元，占股10％。云南水务公司认缴出资额为39736.07万元，认缴出资时间为2020年12月31日，至2019年9月25日实缴出资3000万元。2020年11月5日云南水务公司变更认缴出资为16583.63万元，云南建投公司变更认缴出资为18.45万元，沁怀投资公司变更认缴出资1844.67万元，认缴出资时间均变更为2022年5月31日。2018年1月30日沁阳住建局作为甲方，**水务公司作为乙方，云南水务公司与云南建投公司作为社会资本方共同签订了沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目合同，约定：**水务公司系云南水务公司、云南建投公司为具体实施本项目的投资融资、建设、管理、运营、维护、移交等而与政府方出资代表沁怀投资公司依法共同设立的项目公司项目的设计、投资、建设、运营、管理、移交等均由**水务公司作为项目法人单位负责。**水务公司成立前，沁阳住建局与中标社会资本方签订本合同，由中标社会资本方承担项目公司在协议下的权利义务，**水务公司成立后，合同下的权利义务由**水务公司**。2018年**水务公司作为发包人，云南建投公司作为承包人共同签订了建设工程施工合同，**水务公司将沁阳市城区水系综合整治工程PPP项目工程的施工发包给云南建投公司，工程承包范围：城区水系深度治理工程（护城河东线、北线）；城区水系深度治理工程西线、南线建设；垂荣坑、天鹅湖提升改造；***治理；东外环路建设（太行路沁河桥南-朝阳大道）；北门街改造（团结路-**路）；东关大街**改造（东关村南-东环路）；北寺街改造（南关城河-团结路）共8个子项目。计划开工日期：以监理发出的开工令中的开工日期为准。计划竣工日期：自开工日起三十六个月。工期总日历天数1095日历天。质量标准：按国家相关标准工程质量评定为合格。合同总价款暂定为1173103450元。本合同最终以项目公司委托的第三方机构进行的全过程造价审计或经财政部门评审的工程量清单作为合同价、工程款及结算的依据。本项目建安工程费下浮率为3％。云南建投公司承包上述工程后，就其总包合同范围内城区水系深度治理工程（护城河东线、北线）子项目中的城区水系综合治理工程PPP项目与天一建设公司签订沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目建设工程分部分项工程施工合同，合同第一条工程概况中工程内容约定：沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目管网工程设计施工图……等所表述的全部内容和为完成工程内容所涉及的辅助工作、材料、机械等工作内容，承包并按发包方要求的时间和质量完成。合同第三条承包方式约定：本合同采用固定全费用综合包干单价方式签订（包括但不限于以下内容）……。合同第四条合同工期约定：开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数均按项目部进度计划确定。合同第七条合同价款约定：不含税总价34935726.03元，含税总价38079941.37元。合同第八条工程款支付约定：本工程无预付款，支付原则：1．在建设单位支付工程款后，发包人于次月15日前按上月实际已开据分包结算单工程价款的70％向承包人支付工程进度款，若建设方实际支付比例低于施工合同支付比例时，则发包方按项目实际收款比例下调10％支付进度款，工程竣工验收后，付至合同价的80％；完成工程结算后、竣工备案并经审计单位审计确定结算价后，按照结算价支付至结算价的95％；2．工程结算后，结算金额留5％作为工程质量保证金，保修期为两年（工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算），保修期满，工程无质量问题，三个月内无息付清；3．本项目采用一般计税方法，每次收取工程款时，承包人必须提供等额有效的增值税专用发票；***人未按要求开具发票，发包人有权拒绝支付工程款。合同对其他一些事项还进行了约定。2018年天一建设公司与云南建投公司河南区域公司还签订了补充协议书，约定：为了更好的完成沁阳市城区水系综合整治工程PPP项目（北寺街改造工程）工程建设任务，明确双方的工程款支付及结算方式，经双方友好协商……做如下补充协议：一、结算方式：1．承包人最终结算按审计单位审定含税工程造价绿化部分下浮19％、其他部分下浮15％后自负盈亏（已含大合同下浮3％），税金另计，各项管理工作按云南建投公司的有关规定执行。2．必须实事求是报送工程预、结算……。3．结算：按发包人与建设单位签订的施工合同约定的结算方式结算。外部结算后及时进行内部结算和分包结算，承包人的分包结算须在外部结算完成后一个月内完成。二、付款方式：1．工程预付款：无预付款；2．承包人每月20日提供月进度报表交发包人汇总审核，统一交监理工程师、造价服务单位审核后，送建设方批准。发包人根据建设单位批准的审核计量的月进度报表金额扣除下浮率（绿化下浮19％，其他下浮15％）后支付工程进度款的80％，工程竣工验收合格并提交竣工档案、提交结算审计资料后付至已完工程量的85％，结算审计完成、承包人提供结算总价的5％的质量保证***后支付至结算总价的100％，质量保证***，待缺陷责任期满后退还；所有工程款均在发包人收到建设单位工程款后支付。3．本项目采用……。三、本项目每个月的结算方式和工程款支付方式，按照施工合同（**水务公司与云南建投公司签订）相关条款执行。……。六、合同价格形式：最终的结算价为经政府审计部门审定的工程结算价。最终的结算价=经审计部门审定的工程结算价……**与天一建设公司系挂靠关系，双方就挂靠事宜签订有经济责任承包协议书，明确约定了双方的权利义务。施工合同签订后，天一建设公司、**组织人员进场施工，2021年10月停工。2022年1月10日沁阳住建局作为甲方，云南水务公司作为乙1方，云南建投公司作为乙2方，**水务作为丙方，沁怀投资公司作为**，签订沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录，约定：一、项目合同签订情况……。二、本项目自中标以来，由于各方面原因，项目融资未完成，推进未达到预期，现经各方协商一致，同意由甲方、丙方共同委托第三方审计机构对本项目已完成的实际总投资进行审计，同意甲方对本项目重新启动，备忘录签订后20天内完成项目审计工作，审计完成后的20天内甲方提出签订正式解除协议，正式解除协议签订后的30天内支付项目审计结果的70％，剩余部分支付时间要求在正式解除协议内约定。三、第三方审计机构对本项目已完成的实际总投资审计完成后，本协议各方确认均认可该审计结果，且各方均不得再以任何理由拒绝或拖延办理其他相关手续。四、各方认可后，再签订正式解除协议，该备忘录作为附件。2022年2月21日至2022年3月18日，河南红城会计师事务所（普通合伙）受沁阳住建局、**水务公司委托，对沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目结算进行了审核，2022年3月18日河南红城会计师事务所（普通合伙）作出阶段性结算审核报告，审核结果载明：（一）施工单位报审结算价：118300317.08元。（二）审核后初稿结算价：91265325.46元。（三）审减金额：27034991.62元。审核报告附件阶段性工程结算审核汇总表载明：北寺街道路改造工程报审结算金额为40385635.73元，审定结果为32361345.03元；沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目合同报审结算金额为48313597.44元，审定结果为30777328.20元。截至目前，**水务公司支付云南建投公司工程款36433535.7元（包含1190号案件所涉工程的工程款）。云南建投公司向天一建设公司支付工程款30571735元（包含1190号案件所涉工程的工程款），天一建设公司陈述领取本案工程款为16000000元。2023年3月9日天一建设公司与**签订协议书，约定：天一建设公司以自身名义就上述项目起诉云南建投公司**水务公司、云南水务公司主张工程款，向法院申请强制执行工程款，行使诉讼权利。天一建设公司主张诉讼权利后，**承诺不以自己名义就该项目向法院主***。2023年4月3日天一建设公司向法院提起诉讼，根据天一建设公司申请，法院于2023年4月4日作出（2023）豫0882民初1191号民事裁定书，裁定：冻结云南建投公司、**水务公司、云南水务公司名下银行存款共计15407912.34元，期限为一年。 一审法院认为，第一，天一建设公司与云南建投公司签订的建设工程分部分项工程施工合同的效力如何认定。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，**水务公司将沁阳市城区水系综合整治工程PPP项目工程的施工发包给被告云南建投公司，云南建投公司将整体工程肢解成8个子项目，将其中部分工程即沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目工程与天一建设公司签订所谓的建设工程分部分项工程施工合同，将案涉工程转包给天一建设公司施工，构成违法肢解分包，双方签订的案涉施工合同无效。第二，案涉工程是否已经竣工验收合格。案涉工程于2018年开始施工，由于各方面原因，沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目融资未完成，推进未达到预期，2021年10月项目停工，2022年1月10日沁阳住建局、云南水务公司、云南建投公司、**水务公司、沁怀投资公司签订备忘录，同意由沁阳住建局、**水务公司共同委托第三方机构对项目已经完成投资进行审计，各方同意沁阳住建局重新启动项目，结合该备忘录及案涉子项目工程现已经实际投入使用的情况，案涉工程应为合格工作。第三，案涉工程价款如何确定，云南建投公司如何承担责任。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，施工合同签订后，天一建设公司、**组织人员进场施工，由于各方面原因，项目融资未完成，推进未达到预期，2021年10月项目工程停工。经沁阳住建局、云南水务公司、云南建投公司、**水务公司、沁怀投资公司协商由沁阳住建局**水务公司共同委托审计单位对项目已经完成的实际总投资进行了审计，参考天一建设公司与云南建投公司关于北寺街改造工程的约定，天一建设公司已完成工程的工程价款可按审计价格扣除下浮数额来确定，即30777328.20元÷97％×85％=26969823.68元，云南建投公司应按该数额给付天一建设公司工程款，扣除已经支付的16000000元，云南建投公司应再支付10969823.68元，天一建设公司诉请的其他部分工程款依据不足，不予支持。根据本案案涉工程停工时间、备忘录签订情况、审计情况及合同效力情况，一审法院确定审计完成日为云南建投公司全额给付工程款之日，云南建投公司未予给付，应按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率支付利息。第四，**水务公司如何承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，天一建设公司施工的两个子项目工程款共计63138673.23元，**水务公司已经支付工程款36433535.7元（包含1190号案件所涉工程的工程款），两个子项目**水务公司下欠云南建投公司工程款26705137.53元，根据上述法律规定，**水务公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。第五，云南水务公司如何承担责任问题。云南水务公司作为**水务公司的股东，在出资认缴期限内未能足额认缴出资，对于本案案涉工程的停工以及工程款的拖欠均有责任，云南水务公司未认缴出资额远超本案欠付工程款数额，因此云南水务公司亦应在**水务公司欠付工程款的范围内与**水务公司共同承担责任。 一审法院判决如下：一、云南建投第五建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付天一建设发展有限公司工程款10969823.68元及利息（利息从2022年3月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）。二、沁阳市**水务有限公司、云南水务投资股份有限公司应在欠付工程款26705137.53元的范围内对上述工程款以及（2023）豫0882民初1190号案件所涉工程的剩余工程款对天一建设发展有限公司承担给付责任。三、驳回天一建设发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费114247元、保全费5000元，共计119247元，天一建设发展有限公司负担34348元，云南建投第五建设有限公司负担84899元。 本院二审期间，云南水务公司提交五组证据。第一组证据：《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目实施方案》（节选）；证明：案涉项目的资本金为项目总投资的25%，其余款项以融资方式解决。第二组证据：《关于沁阳市城区水系综合治理工程PPP合同之补充协议》《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目合资协议之补充协议》；证明：项目资本金结合项目推进情况及总投资情况相应进行调整，其本身为一个变动的状态。第三组证据《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录》及第四组证据《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》；共同证明：1、案涉PPP项目自2021年10月起便已停工，2022年1月，各方已达成一致终止意见，并签署了备忘录，项目公司已不存在继续出资的前提；2、结合项目初审情况，按110074949.61元的25%测算项目资本金约2750万元。云南水务公司持股比例为89.9%，出资义务不足2480万元，云南水务公司已实际出资4402.5万元，已远超出资义务。第五组证据：云南水务公司提供的《通知函》2份；证明：河南红城会计师事务所（普通合伙）出具审计报告为初审，不能作为结算依据，一审法院以该审计结论认定**水务公司欠付云南建投公司的具体款项数额与事实不符。 天一建设公司质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。2、关于第二组证据：对《关于沁阳市城区水系综合治理工程PPP合同之补充协议》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。首先，从该协议第二条资金来源可以看出，案涉项目的主要资金来源于云南水务履行投资义务，该证据恰恰能证明由于云南水务不履行出资义务导致工程停滞、工程款拖欠，云南水务对此负有主要责任。故云南水务公司应当在**水务欠付工程款的范围内承担付款责任。其次，该证据形成于2019年3月10日，从形成时间上来看，该证据不属于新证据，云南水务公司在一审中未提交该证据，已超过举证期限，不予认可。再次，该协议属于云南水务公司在内几方的内部约定，对天一公司不发生法律效力。对于《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目合资协议之补充协议》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。首先，该协议是云南水务公司、**水务公司和沁北公司关于减资的内部约定，故该协议对天一建设公司不发生法律效力。此外，减资程序发生在案涉项目履行过程中，减资时并未通知天一建设公司，减资程序违法，损害了作为债权人的天一建设公司的合法权益。其次，从时间上来看不属于新证据，云南水务公司超过了举证期限，不予认可。3、对第三组证据《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录》的真实性无异议，证明目的不予认可。该证据恰恰证明云南水务公司对沁阳市住房和城乡建设局和**水务公司共同委托的第三方审计机构出具的结算报告表示认可。4、对第四组证据《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》的真实性不了解，证明目的不予认可。5、第五组证据：云南水务公司提供的《通知函》2份；质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。首先，无法核实其真实性及来源；其次，**水务公司与云南建投公司签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条第2款明确约定：本合同最终以项目公司委托的第三方机构进行的全过程造价审计作为合同价、工程款及结算的依据；第三，**水务公司与沁阳市住房和城乡建设局、云南水务公司在内的五方主体于2022年1月12日达成了《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录》，各方经协商一致，同意由沁阳市住房和城乡建设局、**水务公司共同委托第三方审计机构对本项目已完成的实际总投资进行审计，云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局在内的五方主体对第三方审计机构出具的审计结果表示认可；第四，该证据与沁阳法院调查令调取的第三方出具的结算报告内容相矛盾，结算报告委托书载明包括沁阳市住房和城乡建设局在内的委托人对结算结果认可，结算报告及合同中均没有载明需要复核。然而，现在云南水务公司又单方否认该结算报告没有依据，且违反诚信原则；最后，该证据形成于一审判决出来后，显然该证据系云南水务公司为逃避付款责任，与相关方恶意串通形成的，故不能作为证据使用。此外，该证据与云南水务公司提供的第三组证据相互矛盾。 云南建投公司质证认为：1．第一、二、三、四组证据真实性、合法性、关联性均予以认可。2．关于第五组证据，云南建投公司不是该组证据的当事人，对该证据的真实性无法确认，且云南建投公司目前尚未收到相关通知，不清楚这一情况。若该证据真实，则本案中天一建设公司与云南建投公司之间的工程价款就不应当按河南红城会计师事务所（普通合伙）于2022年3月18日出具的《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》中的审计价格扣除下浮数额来确定，而应当按照复核后重新审定的金额来进行计算。 **水务公司质证认为，与云南水务公司的意见一致。 **质证认为：与天一建设公司的意见一致。 **水务公司提交《通知函》2份，证明：2023年11月7日，沁阳市住房和城乡建设局及河南红城会计师事务所（普通合伙）均向**水务发出了《通知函》，明确沁阳市住房和城乡建设局对河南红城会计师事务所于2022年3月18日出具的《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》不认可，需另行委托第三方审计公司进行复核。该审计报告明确为初审，不能作为结算依据，一审法院以该审计结论认定**水务公司欠付云南建投公司的具体数额与事实不符。 云南水务公司质证认为：与**水务公司的意见一致。 天一建设公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。首先，无法核实其真实性及来源；其次，**水务公司与云南建投公司签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条第2款明确约定：本合同最终以项目公司委托的第三方机构进行的全过程造价审计作为合同价、工程款及结算的依据；第三，**水务公司与沁阳市住房和城乡建设局、云南水务公司在内的五方主体于2022年1月12日达成了《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录》，各方经协商一致，同意由沁阳市住房和城乡建设局、**水务公司共同委托第三方审计机构对本项目已完成的实际总投资进行审计，云南水务公司与沁阳市住房和城乡建设局在内的五方主体对第三方审计机构出具的审计结果表示认可；第四，该证据与沁阳法院调查令调取的第三方出具的结算报告内容相矛盾，结算报告委托书载明包括沁阳市住房和城乡建设局在内的委托人对结算结果认可，结算报告及合同中均没有载明需要复核。然而，现在**水务公司又单方否认该结算报告没有依据，且违反诚信原则；第五，该证据形成于一审判决出来后，显然该证据系**水务公司为逃避付款责任，与相关方恶意串通形成的，故不能作为证据使用；最后，**水务公司针对本案也没有上诉，视为其认可一审判决结果。 云南建投公司质证认为：云南建投公司不是该组证据的当事人，对该证据的真实性无法确认，且云南建投公司目前尚未收到相关通知，不清楚这一情况。若该证据真实，则本案中天一建设发展有限公司与云南建投公司之间的工程价款就不应当按河南红城会计师事务所（普通合伙）于2022年3月18日出具的《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》中的审计价格扣除下浮数额来确定，而应当按照复核后重新审定的金额来进行计算。 **质证认为：与天一建设公司的意见一致。 本院对当事人提交的证据认定如下：云南水务公司提交的第三组证据在一审时天一建设公司已经提交，不再重复认证。云南水务公司提交的其他证据真实性予以认定，证明目的在本院认为部分综合评述。**水务公司提交的证据与云南水务公司提交的第五组证据相同，真实性予以认定，对其证明目的在本院认为部分综合评述。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，一、关于云南水务公司是否应当承担责任及承担何种责任的问题。云南水务公司系**水务公司的股东，根据公司法相关规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 本案中，根据行政管理部门登记公示的信息以及实际出资情况，云南水务公司确系未全面履行出资义务，故云南水务公司应当在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院认定云南水务公司与**水务公司共同承担责任系处理不当，本院予以纠正。股东内部相关协议不能直接对抗债权人，云南水务公司所举证据不足以证明其已经履行全部的法定出资义务，其以此为由主张不承担责任，本院不予支持。天一建设公司认为云南水务公司系案涉PPP项目的中标联合体故应当承担支付工程款的责任，但本案系建设工程施工合同纠纷，案涉施工合同的相对方系云南建投公司，天一建设公司的上述主张不能成立。 关于《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目阶段性结算专项审计报告》中的审计结果是否可以做为结算依据的问题。 云南水务公司及**水务公司以沁阳市住房和城乡建设局发出《通知函》提出对上述审计报告不予认可为由主张该审计报告不能作为结算依据。本案中，《沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目备忘录》中明确约定“第三方审计机构对本项目已完成的实际总投资审计完成后，本协议各方确认均认可该审计结果，且各方均不得再以任何理由，拒绝或拖延办理其他相关手续”。该备忘录系沁阳市住房和城乡建设局、云南水务公司、云南建投公司、**水务公司、河南沁怀投资集团有限公司共同签署认可，即上述五方主体均认可该审计结果。现沁阳市住房和城乡建设局单方出具的对审计结果进行复核的通知不足以推翻前期认可的审计结果，故云南水务公司及**水务公司关于上述审计报告不能作为结算依据的主张不能成立。 综上所述，云南水务投资股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 维持河南省沁阳市人民法院（2023）豫0882民初1191号民事判决第一项； 撤销河南省沁阳市人民法院（2023）豫0882民初1191号民事判决第二项、第三项； 沁阳市**水务有限公司在欠付云南建投第五建设有限公司工程款26705137.53元的范围内对天一建设发展有限公司承担付款责任； 云南水务投资股份有限公司在其未出资本息范围内对沁阳市**水务有限公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 驳回天一建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费114247元、保全费5000元，共计119247元，由天一建设发展有限公司负担34348元，云南建投第五建设有限公司负担84899元。二审案件受理费87619元，由云南水务投资股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　谢　芳 二〇二三年十二月二十二日 法官助理　　崔　坤 书 记 员　　**发 1