盛玖建设集团有限公司与李某、吴某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终1595号

上诉人（原审被告）：盛玖建设集团有限公司。

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：赵某（系公司法务），住太原市。

委托诉讼代理人：周某（系公司党支部书记），住河南省商水县。

被上诉人（原审原告）：李某，住山西省永济市。

委托诉讼代理人：崔某、王某，山西熙力律师事务所律师。

原审被告：吴某，住浙江省嘉兴市。

原审被告：浙江宇恒建筑劳务有限公司。

法定代表人：卢某。

上诉人盛玖建设集团有限公司因与被上诉人李某、原审被告吴某、浙江宇恒建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛玖建设集团有限公司上诉请求：1.撤销原判决，改判上诉人无需承担被上诉人在原告与浙江宇恒结算留置的质量保修金50万元范围付款责任；2.判令原告按照其合同相对方向吴某及浙江宇恒建筑劳务有限公司主张其权利；3.诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人不存在任何合同及协议，被上诉人未与合同相对方浙江宇恒建筑劳务有限公司签订合同，理应承担其后果。根据合同相对性原则中责任的相对性：违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。吴某与浙江宇恒建筑劳务有限公司才是其合同方，理应执行吴某和浙江宇恒建筑劳务有限公司。二、原审法院判决书认定的用质量保证金50万元支付存在明显的错误，此费其实为因工程缺陷预留的质量保修金。为工程有缺陷时修理使用。这在《劳务专业施工分包合同》第十五条工程结算与支付（二）中第三部分有明确约定：工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还；如出现工程质量缺陷，返修费用由乙方承担，从乙方工程质量保证金内支付。《中华人民共和国建筑法》第二十九条中也规定：质量保修金，是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，当标的物出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。主要是为了方便对标的物的维修，防止事后因维修费用问题导致维修不能及时进行的情况，其用途是特定的。在实践中，司法处理只要在质量保证期内，或在质量保修期内，出现了质量问题需要进行维修的，即可先动用此质保金或以此质保金充抵。三、我公司现已完成工程缺陷的修理及结算工作。因浙江宇恒建筑劳务有限公司施工导致的工程缺陷已由北京安禹建设有限公司和山西豫东建设劳务有限公司承担修理完毕，现施工费用和材料费用已不足以抵扣工程缺陷损失更难以为其清偿债务。而且我公司已与浙江宇恒建筑劳务有限公司进行了彻底清算，没有为其清偿债务的义务。综上所述，一审判决并未听上诉人解释、以致认定事实有误，适用法律不适，裁决不当；请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。保障市政工程的顺利完成。

被上诉人李某辩称:一、盛玖建设集团有限公司是工程的总承包人和案涉桩基工程的发包人，李某承包桩基工程雇佣人员进行施工，属于司法解释规定的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，盛玖建设集团有限公司应当在欠付分包人工程款的范围内承担责任。二、《民法典》第七百九十九条第一款规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。盛玖建设集团有限公司已经在2019年12月16日与浙江宇恒建筑劳务有限公司结算并支付了除2.5%质保金之外的款项，证明工程在此之前已经验收合格。同时根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，以及第二条缺陷责任期为一年的规定，至一审判决时工程质量的缺陷责任期已经经过，盛玖集团质量预留的质量保证金应当支付。三、工程在缺陷责任期是否进行了维修以及维修的部分是否属于宇恒建筑公司实施的内容需要盛玖建设集团有限公司进行举证；另外，即使浙江宇恒建筑劳务有限公司实施的工程在缺陷责任期内出现质量问题，根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担维修费用。如果承包人不维修也不承担费用，发包人可以按合同约定从保证金中或银行保函中扣除之规定，只有在盛玖建设集团有限公司履行通知义务，但浙江宇恒建筑劳务有限公司不予维修的情况下盛玖建设集团有限公司才有权委托第三方进行维修并扣除质量保证金。如盛玖建设集团有限公司不能提供证据证明浙江宇恒建筑劳务有限公司实施的工程内容存在质量问题并曾向其主张权利，则应当认定缺陷责任期内工程质量没有问题。综上，工程质量缺陷责任期内盛玖建设集团有限公司未主张质量问题，现缺陷责任期已经经过，质保金应当支付，且依据法律规定发包人盛玖建设集团有限公司可以直接将欠付的工程款支付给实际施工人，一审判决认定事实正确，使用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

吴某述称：总共欠付李某68万余元，我在上诉人处质保金还有50万元，剩余18万余元我愿意支付给李某。我认为可以由上诉人直接给李某50万元。浙江宇恒公司与上诉人的结算已经结算完了，上诉人没有通知过我工程需要维修。

浙江宇恒建筑劳务有限公司未提供委托吴某的相关手续，视为未到庭，亦未提供书面意见。

李某向一审法院起诉请求：1.判令被告吴某立即支付原告欠款685885元；2.判令被告吴某支付原告欠款利息35846元（按照同业拆借中心发布的贷款市场报价利率1.5倍计算，自两笔款项应当支付的第二日起暂计算至2020年11月8日止）；3.判令被告盛玖建设集团有限公司、被告浙江宇恒建筑劳务有限公司在欠付被告吴某工程款的范围内向原告承担连带责任；4.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2018年6月20日，被告浙江宇恒建筑劳务有限公司（作为委托单位）向被告吴某（受委托人）出具一份授权委托书，委托内容为：到纬三路晋源东雨水泵站工程项目部办理投标、洽谈、合同签订、工程管理、结算确认等事宜。受委托人在本工程项目中一切的行为均代表本公司，其所签署的各类文件，公司均予以认可，并自愿承担相应的经济及法律责任。委托期限：2018年6月20日至合同项下的权利义务履行完毕止。2018年6月21日，被告吴某代表被告浙江宇恒建筑劳务有限公司，与被告盛玖建设集团有限公司签订一份《劳务专业施工分包合同》，载明：工程名称：纬三路晋源东雨水泵站工程施工；工程地点：纬三路迎宾西立交西北角绿化带内。合同中，双方对各自的其他权利义务均作出约定。后被告吴某作为被告浙江宇恒建筑劳务有限公司的委托代理人在该《劳务专业施工分包合同》签字。2019年春天，原告李某与被告吴某达成口头协议，约定由被告吴某将上述工程中桩基工程分包给原告进行施工，工程完工后结算，被告吴某支付款项。后原告李某实际进行了施工。2019年11月13日，被告吴某向原告李某出具一份《欠条》，载明：“本人吴某（身份证号：×××）在2019年11月12日欠李某在山西省太原市××路武家寨盛玖集团项目打桩工程款共计685885元。本人答应于2019年11月16日之前支付李某30万元。剩余的385885元本人答应于2020年1月18日前付清，如有违约，后果由本人吴某承担。如后期验桩发现断桩等工程质量问题，经双方确认后，从打桩款工程款中扣除，如果由于地层塌方和混凝土供应不及时所造成的问题，李某不用承担相应的责任。”但被告吴某未按照其约定支付相关款项。

另查明，被告盛玖建设集团有限公司与被告浙江宇恒建筑劳务有限公司已于2019年12月16日就上述《劳务专业施工分包合同》所涉工程进行了结算，双方确认工程最终结算价为19997978元。截至本案辩论结束前，被告盛玖建设集团有限公司已经支付被告浙江宇恒建筑劳务有限公司19497978元，仅有2.5%（50万元）的质量保证金未付。

认定证据有庭审笔录，原告李某提交的《欠条》，被告盛玖建设集团有限公司提交的《劳务专业施工分包合同》、被告浙江宇恒建筑劳务有限公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证、委托授权书、结算书、付款明细表、支付转账收据及被告浙江宇恒建筑劳务有限公司开具的发票。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告吴某及被告浙江宇恒建筑劳务有限公司应否向原告李某支付尚欠的685885元及利息；二、被告盛玖建设集团有限公司应否在欠付工程款的范围内向原告承担连带责任。

关于焦点一。原告虽称其是直接与被告吴某达成口头协议后而进场施工的，但被告吴某本人并非承包人，而是被告浙江宇恒建筑劳务有限公司的委托代理人，被告吴某将案涉工程分包的行为应被认定为行使代理职责的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告吴某以被告浙江宇恒建筑劳务有限公司的名义，将纬三路晋源东雨水泵站工程施工工程中桩基工程分包给并不具备相应资质的原告李某施工，系违法分包，双方之间形成的口头合同无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故被告浙江宇恒建筑劳务有限公司作为违法分包人在分包协议无效的情形下，仍应根据其委托代理人所确定的工程款金额，履行支付工程款义务。另，被告吴某在《欠条》中自愿承诺承担还款责任，系对自身权利作出处分，本院予以认可。故被告吴某及被告浙江宇恒建筑劳务有限公司应共同向原告李某支付尚欠的685885元工程款。关于原告所主张利息，根据原告现有证据，无法证明双方曾就利息的计算进行过约定，但被告迟延付款的行为确对原告造成损失，故本院认为应当以欠付工程款685885元为基数，按照原告起诉之日时同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（2020年10月20日发布一年期贷款市场报价利率为3.85%），自案件受理之日，即2020年11月18日起计算至本判决确定的确定的给付之日止。

关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告盛玖建设集团有限公司已经支付被告浙江宇恒建筑劳务有限公司工程款19497978元，仅有2.5%（50万元）的质量保证金未付，故被告盛玖建设集团有限公司应在50万元范围内对原告李某承担付款责任。

被告吴某、浙江宇恒建筑劳务有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃法律所赋予其行使的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果，本院依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴某、浙江宇恒建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李某工程款685885元及利息（以685885元为基数，以年利率3.85%为标准，自2020年11月18日起计算至本判决确定的确定的给付之日止）；二、被告盛玖建设集团有限公司在50万元范围内对原告李某承担付款责任。三、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费11017元减半收取5508.5元，由被告吴某、浙江宇恒建筑劳务有限公司负担。

二审期间，各方均未提供新证据；本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，针对上诉人上诉主张，本案争议焦点为：上诉人是否欠付浙江宇恒建筑劳务有限公司工程款，是否应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人盛玖建设集团有限公司与浙江宇恒建筑劳务有限公司已于2019年12月16日针对所涉工程进行了结算，双方确认工程最终结算价为19997978元，截止二审法庭辩论终结前，上诉人实际支付浙江宇恒建筑劳务有限公司19497978元，仍有2.5%（50万元）质量保证金未付。上诉人主张未付的原因系工程存在缺陷，该缺陷已由北京安禹建设有限公司和山西豫东建设劳务有限公司修理完毕。本院认为，根据上诉人与浙江宇恒建筑劳务有限公司签订的《劳务专业施工分包合同》第三条第五项“保修期壹年：自工程交工验收之日算起，保修金为10%，保修期间如有质量问题由乙方进行修复并承担费用，保修期满无质量问题后全部付清。”双方已于2019年12月16日针对案涉工程进行了结算，按照常理，工程应先验收再结算，即使从结算之日起至一审法庭辩论终结止已过一年的保修期，上诉人并未提供保修期内向浙江宇恒建筑劳务有限公司主张存在工程质量缺陷，而浙江宇恒建筑劳务有限公司不予维修的相关证据，现双方约定的保修期已过，上诉人应按合同约定支付欠付的保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院作出上诉人在50万元范围内对李某承担付款责任的认定并无不当。

综上所述，盛玖建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费8800元，由上诉人盛玖建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 关文静

审判员 牛晓斌

审判员 李　静

二〇二一年四月二十九日

法官助理 卢晓艳

书记员 郭青平