某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云04民终708号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月10日生，纳西族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月22日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。

被上诉人（原审被告）：邹振维，女，1979年5月3日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。

被上诉人（原审被告）：玉溪胜然市政工程有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区大街街道星云铭城2幢26号。

法定代表人：邹振维，执行董事。

被上诉人（原审被告）：张五，男，1972年11月14日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。

上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：王文江，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南宏冉建筑工程有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区江城镇南北大街170号。

法定代表人：罗永辉，总经理。

委托诉讼代理人：代大伟，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：玉溪市江川区城市管理局，住所地：玉溪市江川区大街街道明珠路115号。

法定代表人：何俊，局长。

委托诉讼代理人：宋永付，男。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：任正仓，男。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：金鑫，男，1990年12月28日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。

委托诉讼代理人：金林生（系金鑫父亲），住云南省玉溪市江川区。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：杨翔，男，1988年8月28日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。

上诉人***因与被上诉人***、邹振维、玉溪胜然市政工程有限公司（以下简称胜然公司）、张五、云南宏冉建筑工程有限公司（以下简称宏冉公司）、玉溪市江川区城市管理局（以下简称江川区城管局）、金鑫及原审第三人杨翔建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实及理由：一、上诉人以投资方式参与本案建设工程分包事实清楚，证据确凿充分。上诉人提供的《“江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）”确认书》、工程结算书、《银行流水明细》《合伙经营协议书》等证据能综合证实：1.***挂靠宏冉公司取得涉案工程项目，***属于涉案工程分包人之一，杨翔及***属于分包人之二；2.涉案工程已竣工，且对工程款结算无争议；3.张五、金鑫仅是工程承包合同的委托代理人，不是分包人。二、（2019）云0421民初1116号、（2019）云0421民初1117号民事调解书属于虚假诉讼产生的无效调解书，张五、金鑫属于***指使发动虚假诉讼的代理人而非实际分包人。三、上诉人要求二审改判的事实清楚、证据充分。上诉人作为江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）实际施工人之一，有权根据实际完成的工程量要求支付工程款。***、邹振维夫妻作为第一分包人和实际领取上诉人垫付工程款的主体，应该承担对上诉人欠付工程款的支付责任。胜然公司不仅其法定代表人邹振维参与了工程分包事务，其下属职工周洪华、金林生、张五、金鑫既代表宏冉公司签订了承包合同，同时参与了二、四标段的工程量确认，后又以实际分包人名义提起诉讼，成为二、四标段的实际分包人，同时承诺将索要工程款汇入胜然公司，其混淆实际分包人的行为损害了上诉人作为实际分包人的利益，均应承担赔偿责任。宏冉公司作为名义上的工程承包人，享有收取发包人工程款的权利，其己收工程款和应收工程款均应支付给实际施工人。江川区城管局作为工程发包人应在未支付工程款范围内承担支付责任。

***、邹振维、胜然公司、张五、宏冉公司、江川区城管局、金鑫均辩称：请求驳回上诉，维持原判。

杨翔述称，同意原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***、邹振维、胜然公司、宏冉公司、张五、金鑫连带赔偿其欠付工程款1831238.48元整、资金占用费130475.7元（从2018年8月8日计算至2020年8月7日。此后利率依此标准计算至被告清偿欠款之日止），合计1961714.18元；2.判决江川区城管局在欠付宏冉公司工程款范围内承担支付责任；3.由***赔偿其违约金100000元；4.本案诉讼费、律师诉讼代理费用由对方承担。

一审法院审理查明：***与邹振维系夫妻关系，邹振维系胜然公司的法定代表人。2017年12月8日，宏冉公司作为承包方与江川区城管局作为发包方签订《建设工程施工合同》，建设项目名称为：江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二标段）；开工日期为2017年12月10日，竣工日期为2019年12月10日，合同工期总日历天数730天（建设期限2年），合同价款：1671012.9元。张五作为宏冉公司的委托人在合同上签名。2018年4月18日，宏冉公司作为承包方与江川区城管局作为发包方签订《建设工程施工合同》，建设项目名称为：江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（四标段）。开工日期为2018年4月18日，竣工日期为2018年5月8日，合同工期总日历天数20天，合同价款：3215164.04元。金鑫作为宏冉公司的委托人在合同上签名。

2017年12月8日，***作为甲方与杨翔作为乙方签订《关于江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二标段）的合作协议》，约定：“江川区城区中心破损道路及市政基础设施修复工程（二标段）系甲方挂靠宏冉公司中标建设项目。经甲乙方协商后，决定该工程由甲、乙双方共同出资来完成，为明确双方的权利义务关系，特订立以下协议内容：……一、合作期限：自2017年12月8日起至工程竣工验收后一年保质期内。（最终结算以审计价款为准）。二、为顺利完成工程项目建设，甲乙双方协商决定用甲方现所租赁的房屋（一、二层）作为该工程的办公地点及管理人员的工作地点，该房屋系甲方向开发商租赁，租赁期限为三年，自2017年6月18日起至2020年6月17日止，租赁费为第一年55000元、第二年55000元、第三年60600元，合计170600元。该租赁费由甲乙双方各承担一半。该房屋租赁时为毛坯房，需对该房屋进行相应装修，所产生的装修费用，由甲、乙双方各承担一半，聘请的管理及工作人员的工资报酬也由甲、乙双方各承担一半，另外，该工程招投标、验收结算等过程中所产生的费用，（如借用资质费、代理费、做竣工结算的资料费等）均由双方各承担一半。三、项目竣工验收后，在一年的质保期内所产生的维护费用（包括管理人员及工人工资、材料费）由双方各承担一半。四、项目利润的分配：二标段：经甲乙双方协商同意，甲方自己所做部分，按中标价计算后归甲方所有，乙方自己所做部分，按中标价计算后归乙方所有，工程验收结算价款经审计部门审掉的款项，必须从甲、乙双方所做项目的结算价款中按比例扣除。五、建设单位所拨付款项的分配，根据建设单位实际拨付的资金，扣除原材料及工人工资后，剩余资金由甲、乙双方协商分配。六、此项目竣工验收结束后，若甲、乙双方继续合作建设项目，所发生的成本费用、利润分配由甲、乙双方协商决定承担和受益。（办公室聘请的管理及工作人员的工资、项目招投标费、竣工结算、资料费用、项目保质期内的维护费、人工费、材料费等）由甲、乙双方各承担一半。若甲、乙双方各自做的建设项目，以双方自己所做项目的审计价款按比例承担以上费用。……”

2018年4月12日，***与杨翔签订《合伙经营协议书》，约定：“根据2017年12月8日宏冉公司与江川区城管局签订的‘江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）’建设工程施工合同情况，根据合伙人杨翔的引荐，现根据《中华人民共和国合伙企业法》及国家有关法律、行政法规规定，对该项目进行投资，在诚实守信、平等互利、风险共担的基础上，经共同协商一致，达成合伙经营协议如下：一、合伙企业的名称和经营范围、经营场所。合伙的项目为：因只是对宏冉公司与江川区城管局签订的‘江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）’合同中的混凝土浇筑、沥青铺设、窖井盖更换等市政工程相关费用进行投资，本合作暂不确定合伙名称；合伙企业的经营场所：江川区；合伙企业的经营范围：市政施工；三、合伙人：***、杨翔；四、合伙人出资方式、数额和缴付出资的期限：本次合伙经营共出资人民币2350599.8元，其中合伙人***出资2146777元人民币……合伙人杨翔出资203822.8元；……五、合伙人权利和义务：本合伙经营为普通合伙，由合伙人共同出资、共同经营；合伙存续期间，合伙企业累积的财产和权益为合伙财产，为合伙经营使用；合伙财产在普通合伙清算前不得分割；六、利润分配、亏损分担方式：本合伙企业税后利润：在所有成本收回前，双方合伙人必须对合伙协议中的债务进行平均分担，如任何一方未能进行债务分担，则利润可按照债务的承担比例重新进行分配；企业亏损，由合伙人各承担50%的责任；七、合伙企业事务的执行：经合伙人一致同意，委托杨翔为执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务；执行事务的合伙人依照合伙章程或合伙人授权进行经营活动，对全体合伙人负责；执行事务的合伙人应当向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙的经营状况和财务状况，合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况有权查阅账簿。……本合伙企业经营期限从2018年4月12日开始起算。……”

2018年4月3日及4月12日，***分两次向邹振维账户转入100000元、1500000元，共计1600000元。2018年4月13日，杨翔交付200000元现金给***，***在2019年补写了二份《收款证明》给***及杨翔，向***出具的《收款证明》载明：今收到***人民币1600000元整，该款分两次转入本人名下账户，该款用途：对宏冉公司与江川区城管局签订的《江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）》施工合同中的工程进行投资。向杨翔出具的《收款证明》载明：今收到杨翔现金人民币200000元整，该款用途：对宏冉公司与江川区城管局签订的《江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）》施工合同中的工程进行投资。二份《收款证明》落款日期均为2018年4月12日。

2019年10月9日，金鑫、张五提起诉讼，起诉状诉称：“宏冉公司通过公开招投标方式向江川区城管局承包了‘江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）’的施工任务后，又将工程分包给张五、金鑫完成，张五、金鑫所分包的建设工程全部完工后，2019年8月7日，经审计，‘江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二标段）’工程最终结算价款为2861108.71元，扣除已支付的1000000元，现还欠1861108.71元工程款未给付。‘江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（四标段）’工程最终结算价款为3191164.7元，扣除已支付的1780000元，现还欠1411164.7元工程款未给付。其作为实际施工人，宏冉公司作为违法分包人，江川区城管局作为发包人，依法应对欠付其的工程款承担清偿责任。”后经法院调解，张五、金鑫分别与宏冉公司、江川区城管局达成调解协议，约定：由宏冉公司于2019年12月31日前支付张五工程款1861108.71元，江川区城管局在欠付宏冉公司工程价款范围内对张五承担支付责任。由宏冉公司于2019年12月31日前支付金鑫工程款1411164.7元，江川区城管局在欠付宏冉公司工程价款范围内对金鑫承担支付责任。一审法院向当事人发送了（2019）云0421民初1116号、1117号民事调解书。

2019年10月11日，周洪华、金林生代表***与***、杨翔签署了《江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）确认书》，载明：二标段按照2017年12月8日宏冉公司与江川区城管局签订的“江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）”合同最后结算情况，其中二标段中由杨翔、***两人组织施工并垫资的金额（税前）为：1070890.91元。

2020年6月7日，***作为甲方与杨翔作为乙方签订《工程结算书》，载明：“鉴于甲乙双方挂靠宏冉建筑工程有限公司，与江川区城管局签订的《江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四）标段施工合同》（以下简称为二标、四标），目前该工程已竣工并经审计、验收。其中：二标工程款为2861108.71元人民币，已经支付工程款1000000元，尚欠1861108.71元；四标工程款为3191164.70元，已经支付工程款1780000元，尚欠1411164.7元。上述二标、四标工程款由江川区城管局支付至宏冉公司账户，再由宏冉公司支付给甲方2780000元，目前甲方仅支付给乙方602600元。本工程甲、乙双方约定，甲方为一方，乙方为一方，二标工程由甲、乙各自投资，并按实际完成的工程量享受全部收益。乙方在二标共投入498528.95元。经审计，甲方包括成本在内应获得收益为：1790217.80元，乙方包括成本在内应获得收益为：1070890.91元（见2019年10月11日双方签订的《江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四）标段施工合同》确认书）。四标段工程双方各投入900000元成本，甲、乙双方占一半，利润分三份，甲方享受三分之二，乙方享受三分之一，因此税前利润为3191164.7元，按照甲、乙双方约定，乙方按利润总额的三分之一收取，即乙方在四标的收益为463721.56元。综上所述，乙方按照投资总额1869100元及利润分配原则，回报应该为2434612.4元。经双方结算，甲方已实际领取工程款2780000元（甲方仅支付给乙方陆拾万贰仟陆佰元），按上述约定，甲方还应支付1832012.4元（税前）给乙方……扣除总税额，减去甲方已经支付给乙方的602600元，甲方还应支付乙方应得的收益为1502609.342元（税后）。按以上双方约定，乙方投入成本共1869100元，扣除乙方在二标、四标的成本总和1398528.95元，乙方多投入470517元，目前甲方已退还390000元，剩余80571元。上述结算系双方真实意思表示，并愿意按照双方约定履行，如任何一方违反，除继续履行约定义务外，还须赔偿守约方10万元违约金……备注：乙方就二标、四标工程共投入成本1869100元整，其中1600000元按甲方要求转账到邹振维名下账户（邹振维与甲方系夫妻关系）；200000元（其中10万元由***通过中国银行的手机银行于2018年4月11日分两次转账到杨翔的工商银行的账户上）由乙方杨翔于2018年4月13日直接以现金支付给甲方；剩余69100元以转账方式支付给施工方方世贵，按照甲方要求一并转入到二标、四标工程的成本中。……剩余工程款经江川区人民法院判决，由江川区城管局支付至胜然公司账户，然后由胜然公司账户支付给甲方，再由甲方按上述约定比例支付给乙方；根据江川区人民法院的执行裁定，申请执行的剩余款项1861108.71元及1411164.7元被强制执行。自2019年10月起，根据张五的承诺及邹振维对金鑫的委托，被执行的款项全部打入胜然公司的账户中，再由胜然工作根据杨翔在‘江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）’中应得的工程款全部汇入（或转账）到乙方***的账户。”杨翔在《工程结算书》末尾注明：二标（含成本内）1070890.91元+四标：90万元成本+利润：463727.56元，合计：2434618.47元-已支付乙方（602600+上税81351），共计需支付乙方：1750667.48元（含税在内）。

另查明，江川区人民法院调解结案的（2019）云0421民初1116号、1117号案件已进入执行程序，江川区城管局在2020年已支付工程款共计380000元到法院执行局账户，现江川区城管局已支付的二、四标段工程款共计3160000元，尚有2892273.41元未支付。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，***主张其作为本案所涉工程的实际施工人，而且在合伙人杨翔已授权其全权代表诉讼的情况下，有权根据实际完成的工程量要求本案所涉工程的名义承包人宏冉公司、第一分包人***及邹振维、实际分包人胜然公司、张五、金鑫连带支付其工程款，同时主张江川区城管局作为本案所涉工程的发包人，应在欠付宏冉公司工程款范围内承担支付责任，并据此以建设工程分包合同纠纷为由提起诉讼，依据上述法律的规定，***对其提出的诉讼请求所依据的事实，即其与各方之间存在建设工程施工分包合同关系的事实应提供证据予以证实，***虽然提交了《合伙经营协议书》《收款证明》《江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）确认书》《建设工程施工合同》《工程结算书》等证据材料，但上述证据并不能证实其与其余各方之间存在建设工程分包合同关系，其主张无事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“驳回原告***的全部诉讼请求。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。另查明，一审判决作出后，江川区城管局支付过部分款项，目前尚欠2692273.41元。

本院认为，根据查明的案件事实，涉诉的江川区中心城区破损道路及市政基础设施修复工程（二、四标段）系***借用宏冉公司的资质向江川区城管局投标取得，***与杨翔就该工程达成了共同投资完成的合作协议，后杨翔与***签订合伙经营协议，约定共同对上述工程中的混凝土浇筑、沥青铺设、窨井盖更换等市政工程进行合伙投资。从上述事实来看，***与杨翔之间以及杨翔与***之间分别形成了合伙合同关系，该两个合伙合同对风险承担及利润分配方式分别进行了约定，基于两个合伙关系的从属性和相对性，以及杨翔、***并不认可《工程结算书》系双方之间的最终结算，***就涉讼工程可获得的款项还需待与杨翔进行结算确认，现其以实际施工人的名义诉请各被上诉人支付工程价款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23294元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　吴析咛

审判员　段　娟

二〇二一年七月九日

书记员　刘　骐