湖北省禾正行投资有限公司、湖北昊意电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终7256号

上诉人（原审被告）：湖北省禾正行投资有限公司，住所地武汉市阳逻开发区创业服务中心15层16号。

法定代表人：李玉英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：聂飞、周元满，均系湖北山河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北昊意电力工程有限公司，住所地武汉市江夏区关凤路江夏藏龙岛科技园。

法定代表人：陈玉银，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付庆祥、张家旭，均系湖北协立律师事务所律师。

原审第三人：武汉市新洲华光电力有限责任公司，住所地武汉市新洲区龙腾大道169号。

法定代表人：石红文，该公司执行董事。

上诉人湖北省禾正行投资有限公司（以下简称禾正行公司）因与被上诉人湖北昊意电力工程有限公司（以下简称昊意公司）、原审第三人武汉市新洲华光电力有限责任公司（以下简称华光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

禾正行公司的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回昊意公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由昊意公司承担。事实和理由:原审法院已确认了昊意公司与禾正行公司争议合同标的，应为总合同中剔除华光公司合同权利义务后的标的，具体工程量的价格确定为1087138元（8550000元－7462862元）。对此，禾正行公司并无异议。本案争议焦点在于昊意公司所主张的经济赔偿的金额即利润损失是否成立。昊意公司对该利润损失的成立及具体金额承担举证责任。昊意公司仅提供了委托第三方制作的单方认可的盈利预测审阅咨询报告作为证据，拟证明禾正行公司违约造成昊意公司利润损失1457007.94元的事实。该利润损失金额超过了原审法院认定的禾正行公司与昊意公司间合同的标的额。原审法院既已表明驳回该项诉讼请求的态度，应在判决书前后予以贯彻秉承。然而，在昊意公司无其它证据证明其经济损失、预期利润损失的情况下，原审法院主观臆断，以总合同价款5%的价格权重确定昊意公司应得利益损失，并酌定以参考建筑行业平均利润内部测算（2007年）的方式计算，支持昊意公司的各项利益损失共计506657元，无相应事实及法律依据。

昊意公司答辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。

华光公司未到庭陈述意见。

2014年12月29日，昊意公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、禾正行公司赔偿昊意公司经济损失1,457,007.94元；2、禾正行公司返还昊意公司资金垫付款17,250.00元；3、禾正行公司负担诉讼费用、盈利预测审阅咨询费。

一审法院认定事实：2010年3月，禾正行公司承建的“半岛华庭”住宅工程已趋峻工。昊意公司是具有电力设施安装资格的企业法人，其与禾正行公司间已就“半岛华庭”电力安装工程形成合意，由禾正行公司委托昊意公司实施，昊意公司工作人员杨承斌代表该公司具体负责。2010年3月3日，禾正行公司（联系人为杨承斌）向新洲供电局、阳逻所提出“半岛华庭”高压供电“用电报装申请”。武汉市新洲区供电公司接受禾正行公司的申请后，经现场勘查、审核、批准了禾正行公司高压客户用电报装项目供电方案。

2010年5月31日，禾正行公司（甲方、授权代表人为杨承斌）与华光公司（乙方）签定了“住宅项目批户工程资金预付协议”，具体内容为：1、甲方为乙方申请电力报装（住宅项目批户为874户）；2、高压、土建及配套设施等工程，以后期设计为依据确定工程量；3协议签订后30日内，甲方向乙方预付工程款500,000.00元；4、相关违约责任。

2010年7月，禾正行公司（甲方）与昊意公司（乙方）签订了《供电工程总承包合同》。主要内容为，甲方委托乙方办理“半岛华庭”项目供电工程所有工作，包括新建中心配电室、公用、专用配电工程、供配电证照及相关手续；工程总造价为8,550,000.00元；甲方以开具“开工通知函”为首次付款时间，后依工作进度分批付款；其他权利、义务。

2010年8月17日，禾正行公司（甲方）与昊意公司（乙方）签订“《供电工程总承包合同》补充协议”。约定：因相关法律、法规，乙方需将“总合同”中部分业务转移到华光公司及武汉设计院等关联公司；华光公司电力施工所需全部费用，由乙方垫付，甲方依“总合同’”向乙方履行支付义务等。同日，昊意公司代禾正行公司按“资金预付协议”，向华光公司支付了工程预付款500,000.00元。

2011年4月6日，受禾正行公司委托，武汉供电设计院有限公司编制了“湖北省禾正行投资有限公司半岛华庭一户一表电力工程概算表”，确定工程总造价为7,756，412.81元，并随附相关图纸。2011年7月19日，禾正行公司（甲方、授权代表为杨承斌）与华光公司（乙方）签订了《湖北省禾正行投资有限公司半岛华庭小区高低压供电安装工程施工合同》，约定：由乙方承建“半岛华庭”供电装工程，不包括专用配电部分厢变、箱变基础等，本体工程包工包料；工程总造价为7,462，862.00元；甲方依工程进度向乙方支付工程款（已支付工程款500,000.00元）等。

2012年9月2日，禾正行公司以昊意公司拒绝履行交付（相关资料）义务构成违约为由，向昊意公司发出“解除合同通知书”。2012年10月，昊意公司向武汉市中级人民法院提起诉讼，诉请确认禾正行公司解除合同无效。2013年3月28日，武汉市中级人民法院以（2012）鄂武汉中民商初字第00276号民事判决书确认禾正行公司解除合同无效。禾正行公司不服上诉，2013年12月3日，湖北省高级人民法院以禾正行公司未预交诉讼法院裁定“按撤诉处理”。

在上述“解除合同”案件尚未终结时，2013年8月27日，禾正行公司与武汉阿尔派电气有限公司签订“合同”，禾正行公司将“半岛华庭”用电工程全权委托阿尔派公司施工。该电力工程现已建设。2014年8月22日，华光公司在扣减发票税金17,250.00元后，向昊意公司退还工程预付款482,750.00元。

昊意公司为向禾正行公司主张违约责任，2014年8月，其编制了“半岛华庭项目供电工程盈利预测表”、“盈利预测说明”等，预测“半岛华庭”工程可实现利润1,457,007.94元；2014年9月，受昊意公司委托，湖北中信会计事务所出具了“盈利预测审阅咨询报告”，预测“半岛华庭”工程可实现利润1,457,007.94元。

一审法院认为，本案是基于昊意公司与禾正行公司间电力工程建设合同引起的合同履行违约责任纠纷。合同权利义务关系、违约行为、赔偿责任的认定和确认，是依法正确处理合同违约责任纠纷的基本要素，亦为本案争议焦点。

1、合同效力及当事人权利、义务的认定和确认。

昊意公司与禾正行公司签订的《供电工程总合同》及《补充协议》，是合同当事人真实意思表示，其合同效力已为生效法律文书所确认，为有效合同。二份合同中，“总合同”是昊意公司与禾正行公司对权利、义务的设立；“补充协议”则为昊意公司与禾正行公司对权利、义务的处分，是对合同主要权利义务的切割，为禾正行公司与华光公司间设定合同关系作辅成。该“补充协议”的内容不为孤立存在，其与禾正行公司、华光公司间的“资金预付款协议”、“供电安装工程合同”互为补充，构就禾正行公司与华光公司间民事权利义务关系。综合上述四份合同签定的时间顺序、合同内容的牵连、合同签约主体与授权人的混同及履约情况，昊意公司、禾正行公司、华光公司间意思表示是确定和契合的：昊意公司总承包（主体内容为“代办”）禾正行公司“半岛华庭”供电工程，具体承办电力工程报装、验收、专用电设施建设等，同时代禾正行公司向华光公司履行垫付义务；华光公司具体承建“半岛华庭”供电工程中公用电设施。基于合同的相对性和企业法人的独立人格，禾正行公司与华光公司间已形成相对独立、有效的合同关系，不受昊意公司、禾正行公司“协议”中“结算条款”的羁束；昊意公司与禾正行公司本案争议的合同标的，应为“总合同”中剔除华光公司合同权利义务后的标的，具体工程量的价格确定为1,087,138.00元（8,550,000.00-7,462,862.00）。

2、违约行为的确认

《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，昊意公司与禾正行签订的“总合同”及“补充协议”已成立发生效力，昊意公司与禾正行公司应依合同约定履行义务。在上述合同签订之前、后，昊意公司已履行电力报装、设计等义务，但禾正行公司无履约之意愿，始以对方未提交相关资料为由单方提出“解除合同”，继而在法院一审判决“确认解除无效”、二审尚未终结时，与第三方另行签订合同。禾正行的行为属于“当事人以自己的行为表明不履行主要义务”，且因合同工程的实际建设，致昊意公司与禾正行公司间的合同目的消亡，其行为构成根本性违约，依法应当承担违约责任。

3、违约损害赔偿范围、标准的认定及数额计算

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。禾正行公司负有合同履行义务，其不履行合同义务，依法应当承担昊意公司诉请的赔偿损失违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。

因昊意公司已履行部分合同义务，该案损失赔偿范围应包括应得利益和可得利益。一、应得利益。本案相关证据确认，昊意公司已履行“半岛华庭”电力工程的电力报装及委托电力工程设计等合同义务，其应依法取得该合同义务的对价利益。由于承包工程的整体性，无法量化上述义务的对应价格。但电力报装和设计工作是承包总工程的基础性和立项工作，对总工程的启动和建设具有至关重要作用，且电力报装还依赖于企业特有的优质人力资源，因此，相对整体工程的其它工程，其应占有相对较高的价格权重。综合认定，昊意公司的合同履行利益以“总合同”价款的5%确定，计427,500.00元（8,550,000.00×5%）。二、可得利益。可得利益是指如果债务人履行合同义务时，债权人可以因此获得的利益。可得利益具有的未来性和预期性使其具有不确定性，受资金、市场、管理等因素的影响，应依案件查明事实，综合合理预见、过失相抵等规则，客观予以确定。昊意公司提交的“盈利预测审阅报告”，是基于本方预算、经第三方“审阅核定”而形成的，实质上等同于本案中昊意公司主张“可得利益”的“诉讼请求”，该主张的成立，不依赖于第三方的“审阅”，应依事实和法律规则认定和确认。因此，昊意公司以“盈利预测审阅报告”主张可得利益，没有事实依据和法律依据，该诉讼请求应予驳回。同理，其主张禾正行公司负担“咨询费”的诉讼请求，亦应予以驳回。合同以追求利益为目的，建设工程合同是社会经济生活中最常见的合同种类，其预期利益系资金和劳务相结合的经营性利益，相对于生产性利益，该预期利益是较易实现和确定的，以社会第三人标准评判，禾正行公司对违约造成的可得利益损失（性质和类型），是明知和应当预见的。本案纠纷因禾正行公司根本性违约而引起，昊意公司无过错责任。综合本案查明事实、当事人的预见能力、过错责任等，参考国家税务总局对各行业平均利润率的内部测算（2007年，建筑业为6%-15%），酌定昊意公司的可得利益损失为79,157.00元［（1,087,138.00-427,500.00）×12%］。依上述认定和计算，禾正行公司应赔偿昊意公司各项损失506,657.00元。

本案中，昊意公司基于与禾正行公司的“补充协议”，代禾正行公司向华光公司垫付工程款500，000.00元，其与禾正行公司间形成债权债务关系。因禾正行公司违约致合同履行阻却，华光公司已向昊意公司退还扣除发票税金17,250.00元外的工程款。未退还的17,250.00元，属昊意公司、禾正行间债权债务关系，禾正行公司应依法承担偿还义务。昊意公司诉请禾正行偿还17,250.00元垫付款的诉讼请求，予以支持。

综上所述，本案系禾正行公司违约而引起的损失赔偿纠纷，其应依法承担相应的赔偿责任及其它民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省禾正行投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北昊意电力工程有限公司损失506，657.00元；二、湖北省禾正行投资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还湖北昊意电力工程有限公司垫付工程款17,250.00元；三、驳回湖北昊意电力工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,068.00元，由湖北省禾正行投资有限公司负担10,000.00元，由湖北昊意工程电力工程有限公司负担8,068.00元。

二审期间双方当事人均无新事实和新证据。

二审经审理查明：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据禾正行公司的上诉理由及昊意公司的答辩意见，本案上诉争议焦点为：一审法院判决禾正行公司赔偿昊意公司损失506,657元的依据是否充分。

昊意公司与禾正行公司签订的《供电工程总合同》及《补充协议》经生效法律文书确认为有效合同。昊意公司为履行上述协议进行了相关电力工程报装、设计等合同义务。禾正行公司在未与昊意公司解除合同的情形下，将案涉工程另行发包给第三人，其行为已构成根本违约，依法应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”的规定，禾正行公司应向昊意公司赔偿损失。故一审法院根据合同的履行情况及电力工程的特有属性，据此酌定禾正行公司按总合同价款的5%赔偿昊意公司的应得利益计427,500.00元（8,550,000.00×5%）及参考国家税务总局对各行业平均利润率的内部测算（2007年，建筑业为6%-15%），酌定昊意公司的可得利益损失为79,157.00元［（1,087,138.00-427,500.00）×12%］的认定并无不当。

综上，禾正行公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,068元，由湖北省禾正行投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　丰　伟

审 判 员　　申　斌

审 判 员　　张文霞

二〇一八年一月十七日

法官助理　　严　洁

书 记 员　　陈佳佳