某某、贵州发展建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔04民再42号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1977年2月3日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。

委托诉讼代理人：吴秉锲，系贵州秉思律师事务所律师。

代理权限：一般代理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州发展建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园南大街1号中央商务区F6栋13楼12-15号。

法定代表人：廖忠平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢宇威，系贵州诚与成律师事务所律师。

代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：杨祎凌，系贵州诚与成律师事务所律师。

代理权限：特别代理。

被申请人（一审被告）：徐运林，男，1963年5月1日出生，汉族，住山西省太原市晋源区。

被申请人（一审被告）：***，男，1971年5月28日出生，汉族，住湖南省衡山县。

一审被告：紫云自治县宏建路桥建设有限公司。住所地：贵州省紫云苗族布依族自治县松山街道格凸大道原汽车站一楼。

法定代表人：马园，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张妮，系贵州庆海律师事务所律师。

代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：林栋，系贵州庆海律师事务所实习律师。

代理权限：特别代理。

再审申请人***因与被申请人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）、徐运林、***及一审被告紫云自治县宏建路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）黔04民终1548号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年1月29日作出（2020）黔民申4463号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年8月19日公开开庭审理了本案，再审申请人***及其委托诉讼代理人吴秉锲、被申请人发展公司委托诉讼代理人谢宇威、杨祎凌、路桥公司委托诉讼代理人张妮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***申请再审称，请求：撤销安顺市中级人民法院（2019）黔04民终1548号民事判决，维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初799号民事判决。事实及理由：一、原审认定案涉《水泥购销合同》相对人为徐运林、***并非上诉人发展公司缺乏证据证明，并同客观事实相悖。徐运林任四大寨乡公租房建设项目项目部负责人，徐运林、***是代表发展公司同***签订《水泥购销合同》。案外人杨在旺签订钢材《销售合同》使用过“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”印章，印证被申请人徐运林、***是代表被申请人发展公司组织工程建设，有权代表发展公司购买建设物资等行为。二、二审判决适用法律错误。徐运林、***与***签订《水泥购销合同》的行为构成有权代理。据此，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。

被申请人发展公司辩称：一、案涉《水泥购销合同》相对人为被答辩人与徐运林、***，答辩人并非合同相对方，二审认定事实正确。根据本案被答辩人举证的《水泥购销合同》、《欠条》以及2016年7月至12月《销售发货单》仅能证实徐运林、***与被答辩人双方存在购买水泥的买卖关系，不能证实被答辩人存在真实为涉案工程项目提供水泥的事实和该买卖水泥关系与答辩人存在关联性的事实。首先，《水泥购销合同》中加盖的“贵州发展建设工程有限公司项目部”印章系***伪造，二审法院已予以确认。答辩人真实印章为“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”，且答辩人公司名称在2005年9月13日就已经将“贵州发展建设工程公司”变更为“贵州发展建设工程有限公司”，据此，本案《水泥购销合同》中加盖的公章与答辩人无任何关联，答辩人不应对该合同承担责任。其次，在被答辩人举证的《欠条》中，徐运林加盖的印章为“紫云县四大寨乡新城开发公租房工程项目部”印章，可知徐运林、***先用假章与被答辩人签订《水泥购销合同》，结算时又用其他项目部印章进行加盖。徐运林、***实际存在借用不同公司名义与合同相对方交易，其行为系欺骗被答辩人的行为，被答辩人作为一家经营多年的水泥经销商，应做到合理审查义务，被答辩人据此遭受的损失不应由答辩人承担。最后，被答辩人在一审、二审中举证的《销售发货单》不能证实已向涉案工程项目进行了实际供货。且一审中已证实的是买卖关系中具体欠款金额、数量、单价、水泥的运送以及付款都是由徐运林和被答辩人双方进行商量、结算和对接，答辩人均未参与，所以对于水泥是否实际到达涉案项目现场，答辩人根本无法确认，被答辩人也仅有言词证据予以说明，并无任何真实、合法书面证据予以确认。再根据***举证的《中标通知书》中，可以证实本案工程中标时间是在2017年3月21日，而本案被答辩人与***的《水泥购销合同》签订的时间是在2016年9月9日，也就是说工程还未中标就已进行供货，不符合常理。综上所述，本案《水泥购销合同》相对人为被答辩人与***、徐运林，并非答辩人，二审查明事实清楚，认定正确。二、本案欠款支付的责任主体应是徐运林、***，二审法院适用法律正确。答辩人与***、徐运林之间的确存在挂靠关系，但并没有法律、法规规定被挂靠人必须对挂靠人所有行为承担责任，这也是有悖于公平原则。在司法实践中，被挂靠人是否应承担责任是需要区分具体情况。被答辩人在再审申请中认为徐运林、***有权代表答辩人，应构成表见代理，但结合本案已查明的案件事实，本案徐运林、***不构成表见代理，答辩人不应承担连带责任，理由如下：从客观方面看，徐运林、***未得到答辩人授权对外签订协议的权利，***与答辩人签订的《内部承办合同》中明确约定***对外签章需得到答辩人的授权；被答辩人也没有举证证实答辩人存在未授权徐运林、***的情况下，与他人签订合同，答辩人认可支付款项的事实；在被答辩人提供的证据中，徐运林、***均是以自然人的名义做出意思表示，不具有代表答辩人的表象。从主观方面看，《水泥购销合同》相对人***也没有要求徐运林、***提供身份证明、授权证明，没有核实项目负责人和印章真伪，没有举证证明建筑单位知道徐运林、***的行为，也没有举证证明答辩人参与合同履行，被答辩人没有尽到基本的注意义务，存在过失，其明确知道徐运林、***与答辩人之间的挂靠关系，在徐运林向被答辩人出具《欠条》时，使用的又是其他项目部印章的情况下，主观上具有明显的过失或恶意。据此，徐运林、***缺乏形成具有代理权的表象，被答辩人主观上也缺乏善意，徐运林、***对外作出的意思表示对答辩人不构成表见代理，答辩人不应承担连带责任。恳请再审法院从保护民营企业，维护公平正义之方向，维持安顺市中级人民法院（2019）黔04民终1548号民事判决。

被申请人徐运林、***未答辩。

一审被告路桥公司辩称：本案案涉买卖合同，系再审申请人与徐运林、***签订合同，在该合同中，路桥公司并非合同相对人，也不是支付责任主体，一、二审判决路桥公司不承担责任并无不当。

原审原告***起诉请求：1.判令被告发展公司、徐运林、***支付拖欠的水泥款及违约金共计731315元；2.诉讼费用由被告负担。

一审经审理查明：2016年3月20日，发展公司与路桥公司签订《紫云县四大寨乡公租房项目施工框架协议书》和《紫云自治县四大寨乡公租房项目施工合同》，路桥公司将该公司承建的“紫云县四大寨乡公租房项目”中转包给发展公司。同日，发展公司与徐运林、***签订《内部承包合同》约定：该公司成立工程项目部，由徐运林任该建设项目负责人，具体组织项目班子施工；该项目部是公司领导下的内部独立核算单位，徐运林、***在承包工程期间，管理人员的工资、资金由徐运林、***自行发放；公司按工程结算的1%收取管理费；从方收取的工程款项必须全部进入公司指定的银行账户，通过公司审批程序按规定用途使用；公司对工程的质量和安全、工程进度，有指挥、监督、审查及处罚权；每笔工程款到公司账户后，该公司根据项目部提供的各施工班组劳务合同、材料供货合同、零星材料购买合同、租赁合同及项目部负责人提供的拟支付清单，分别把款支付至材料商、各班组民工个人账户。同年6月26日，徐运林、***与原告***签订《水泥购销合同》约定：由***供应“紫云县四大寨乡公租房项目”工程水泥约4000吨；水泥价值：送货价格以出厂浮动单价为依据，加上运输费、装卸费、垫资利润在内的固定价100元/吨，合计为厂家开票价加固定价；付款方式：***垫资500000元，水泥总价款累计达到400000元后，徐运林、***支付后期所需采购水泥的资金，***所垫资的400000元待工程完工收方后3个月内付清，约定则按银行同期利率的3倍支付违约金。该水泥购销合同加盖“贵州发展建设工程有限公司项目部”印章。2016年12月27日，徐运林向***出具欠条载明，因工程超过2016年12月30日完工，需求水泥量达不到合同约定的4000吨，造成***无法按时收回垫资及遭受资金占用损失，经双方协商核算，确定***在垫资400000元的情况下，遭受经济损失为100000元，由徐运林、***进行补偿，承诺于2017年6月30日前付清，逾期则按30%支付违约金。2018年3月8日，***出具证明：***供运的水泥共计41车1074吨，合计余额为434660元。

一审法院认为：本案争议焦点为1.欠款是否属实；2.欠款支付的责任主体。关于争议焦点1，经***与***核算，所欠水泥价款为434660元，予以确认。关于违约金，根据***与徐运林、***签订的《水泥购销合同》约定，水泥货款应在工程全部完工后3个月内付清，逾期则按银行同期利率的3倍支付违约金，该约定不违反法律的禁止性效力性规定，故违约金应按该约定计算，即按照中国人民银行同期1—5年贷款年利率4.75%的3倍即14.25%计算自2017年7月1日起至实际清偿之日止期间的违约金。关于争议焦点2，案涉“紫云县四大寨乡公租房项目”建设工程系路桥公司转包给发展公司承建，发展公司与徐运林、***签订内部承包合同，以内部承包的形式将该建设工程交由徐运林、***组织施工，公司收取管理费，由徐运林、***自主经营、自负盈亏，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”规定，发展公司与徐运林、***签订的《内部承包合同》违反法律的禁止性规定，属无效合同。徐运林、***是该建设项目的实际施工人，且与原告签订购销合同，根据合同相对性原则，应由徐运林、***对原告承担支付欠款责任。因内部承包合同对外部他人无法律约束力，且该挂靠合同无效，故发展公司对上述欠款承担连带清偿责任。关于路桥公司是否承担付款责任问题，本案现有证据不足以证实路桥公司实际承包案涉案后期工程，也无证据证明该公司尚欠工程款，故路桥公司在本案中无责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百四十四条规定，判决：1.由被告徐运林、***在判决生效后十五日内支付原告***水泥款434660元，并以434660元为基数，按年利率14.25%支付自2017年7月1日起至实际清偿之日止期间的违约金。2.被告发展公司对被告徐运林、***所欠上述水泥款及违约金承担连带清偿责任。3.驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11114元，由被告徐运林、***负担。

上诉人发展公司上诉请求：请求撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人本案所承接的工程中只存在一枚名为“紫云工程项目处”的印章而非被上诉人在《水泥购销合同》中加盖的“项目部印章”，***在一审庭审中回答是其哥哥徐运林私刻的公章，系伪造。且本案被上诉人所举的证据均不能证实已经向工程项目地进行实际供货，欠款金额、数量、单价是徐运林和被上诉人进行结算，上诉人未参与。《中标通知书》载明本案工程中标时间为2017年3月21日，案涉《水泥购销合同》签订的时间为2016年9月9日，未中标先供货不符合常理。供货单中名称有安顺片区和长顺片区等，不能证实与案涉项目有任何关联。一审遗漏上诉人所举的证据，举证责任分配不当，导致案件事实未查清。2.一审认定《内部承包合同》无效，判令上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。上诉人与徐运林、***之间确实存在挂靠关系，被挂靠人是否承担连带责任需要具体进行区分，即需要证实挂靠人的行为对被挂靠人是否构成表见代理。本案中，上诉人未授权徐运林、***对外签订协议。同时，《内部承包合同》明确约定***对外签章需要得到上诉人的授权。***、徐运林作出的意思表示均是以自然人的名义作出，被上诉人也未举证证明上诉人认可支付款项的事实。被上诉人没有核实项目负责人和印章真伪，其明知徐运林、***与上诉人之间的挂靠关系。欠付款支付的责任主体应是徐运林、***。

二审经审理，确认一审查明的部分事实并查明：2016年3月20日，发展公司与路桥公司签订《紫云县四大寨乡公租房项目施工框架协议书》第5.2条载明：“本协议暂定采取固定单价方式，待完成招投标后，正式签订施工合同后，按照招投标的执行，合同期内不调价。”同年3月20日的《内部承包合同》甲方加盖的是“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”，该内部承包合同第4页第6项载明：“根据项目情况甲方有权向项目部派驻工程技术管理人员，包括项目经理、施工员、安全员及资料员等……”第6页第11项：“本项目为甲方的内部核算单位，实行自主经营、自负盈亏。甲方发给项目的印鉴只能在规定的范围内使用，未经授权，不得代表法人和法定代表人承接工程、签订经济合同、工程合同等……2016年6月25日，贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处作为挂靠公司与***、徐运林签订《紫云县四大寨乡公租房项目拨款进账协议》，约定***、徐运林的公租房项目项目进账开户银行和账号为自然人姚双梅。2016年12月27日，徐运林出具《欠条》，该欠条上加盖“紫云县四大寨乡新城开发公租房工程项目部”印章。《欠条》内容为***、徐运林挂靠（贵州发展建设工程有限公司）紫云县四大寨乡新城开发公租房工程项目部……”2016年7月至12月《销售发货单》客户名称有紫云片区、紫云政府工程片区、长顺片区、安顺片区、镇宁片区。另查明，***在（2019）黔0425民初799号案庭审中自认是与***和徐运林签订合同。***陈述第一次是与紫云城投公司签订工程分包合同，后与宏建路桥公司签订工程分包合同。发展公司项目部章是徐运林制作。***对发展公司于2018年10月23日出具的《证明》发展公司的印章名称为“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”无意见。2016年9月9日，***与案外人杨在旺签订的钢材《销售合同》使用的是“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”印章。2005年9月13日，上诉人名称由“贵州发展建设工程公司”变更为“贵州发展建设工程有限公司”。上述事实有（2018）黔0425民初1335号卷宗证据和（2019）黔0425民初799号庭审笔录、《销售合同》等证据为凭。

二审认为，本案的争议焦点是案涉买卖合同相对方如何确定。在本案中，《水泥购销合同》的需方为徐运林、***，在合同文本甲方签字栏加盖的“贵州发展建设工程有限公司项目部”印章。该印章并非发展公司项目部章，是***、徐运林一方私刻。根据2016年12月27日徐运林向***出具的《欠条》和2018年3月8日***向***出具的《证明》，并结合一审庭审、***的供货单判断，***明知其交易对象为徐运林、***，且徐运林、***在履行合同的过程中曾借用不同公司的名义与合同相对方交易。前期以私刻地“贵州发展建设工程有限公司项目部”

章签订案涉合同，后结算时以“紫云县四大寨乡新城开发公

租房工程项目部”出具欠条，证明徐运林、***曾挂靠不

同的公司承揽工程、签订合同。从***所提供的供货票据，

不仅有紫云片区，还包括长顺片区、镇宁片区等其他片区，

足以证明徐运林、***与***之间存在多笔交易。加之，

***在2016年同一年份与案外人杨在旺签订钢材《销售

合同》时使用过“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工

程项目处”印章，该印章为发展公司的项目部印章，也足以

证明徐运林、***实际掌握发展公司真实的项目部印章而

未在本案的合同中使用。由此，可知案涉《水泥购销合同》

相对人为徐运林、***并非上诉人发展公司。发展公司并

非合同相对方不应承担合同责任。徐运林、***作为完全

民事行为能力人，对其签订的合同和对卖方结算的承诺应自

行履行合同义务，二人对一审判决并未提出上诉，视为服判，

应依法履行合同义务。综上，一审认定事实部分不清，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：1.维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初799号民事判决第一、三项。2.撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初799号民事判决第二项。一审案件受理费11114元，二审案件受理费11114元，共计22228元，均由被上诉人徐运林、***负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审中再审申请人***提交了本院（2019）黔04民终379号杨在旺判决书及（2020）黔0425执109号执行裁定书、《贷款证明》、《经济困难证明》，拟证实杨在旺案发展公司需承担责任，同时本案一、二审判决无法执行，且再审申请人***经济困难。经再审审查，杨在旺案的判决并不当然直接认定发展公司在本案中承担付款责任，付款责任主体需结合本案相关事实予以认定，而执行裁定书、《贷款证明》、《经济困难证明》与本案的处理无关联性。

经再审确认原审查明的事实。

再审认为，本案争议焦点为：被申请人发展公司应否对案涉《水泥购销合同》货款承担支付责任？

根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，***主张徐运林、***的购买行为系代表发展公司，应当承担相应的举证责任，一方面需要证明徐运林、***的代理行为存在有权代理的表象，另一方面需要证明其善意且无过失地相信徐运林、***有代理权。虽本案案涉《水泥购销合同》加盖了“贵州发展建设工程有限公司项目部”印证，确具备一定有权代理的客观表象，但在再审庭审中再审申请人***也陈述在签订案涉供货合同时，仅看到案涉工程存在，未进行其他相关审查。同时结合徐运林2016年12月27日向***出具的《欠条》已载明徐运林、***系挂靠发展公司，显然在2018年3月8日***出具结算证明之前***是知晓徐运林、***系挂靠发展公司，而2018年3月8日***出具结算证明是对前期供货货款的再次结算，该份结算证明并无发展公司的相关签字或盖章予以确认，故在案涉购销合同约定的付款主体为徐运林、***，案涉2016年12月27日徐运林出具的《欠条》中垫资水泥款、经济损失补偿款的支付主体也为徐运林、***的情况下，且案涉《水泥购销合同》履行过程中，***均是与徐运林、***进行结算，再审申请人***在签订案涉供货合同时及进行案涉货物交易时未查看徐运林、***有无发展公司出具的授权委托材料,也没有向发展公司要求审核徐运林、***的身份和权限,且在结算证明出具之前已知晓徐运林、***之间系挂靠关系而非代理关系的情形下，***仅凭与徐运林、***在发展公司承接的项目现场接触,即认为徐运林、***有权以发展公司的名义进行案涉交易的理由不能成立，故不能认定其善意且无过失地相信徐运林、***有代理权，徐运林、***的购买行为不构成表见代理。对于再审庭审中***主张徐运林、***的购买行为构成职务行为，再审认为，***并未提供徐运林、***与发展公司之间存在劳动关系或针对涉案货物交易存在相应授权的证据，故对该主张不予支持。此外，根据***原审提供的供货单可知，供货票据载明的供货地不仅有紫云片区，还包括长顺片区、镇宁片区等其他片区，不能排除***与徐运林、***之间存在除案涉交易之外的其他交易。结合以上事实，二审认定案涉《水泥购销合同》相对人为徐运林、***并非发展公司，发展公司不应承担合同责任，并无不当。***在（2018）黔0425民初1335号案件庭审中陈述案涉2018年3月8日的结算证明系经计算后得出，故原审以该证明所载明的货款金额为徐运林、***所欠***的货款，并无不当。

综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果准确，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第一款的规定，判决如下：

维持本院（2019）黔04民终1548号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　芶薇薇

审判员　　王明芹

审判员　　刘　运

二〇二一年八月二十日

书记员　　伍志敏