某某,某某与重庆三银装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0112民初32095号

原告：**，男，汉族，1975年11月15日出生，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：游国平，重庆聚立信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周白春，重庆聚立信律师事务所实习律师。

原告：***，男，汉族，1965年2月28日出生，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：游国平，重庆聚立信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周白春，重庆聚立信律师事务所实习律师。

被告：重庆三银装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺南华街540号，统一社会信用代码91500107699284018P。

法定代表人：彭礼松，总经理。

委托诉讼代理人：赵丽，重庆远博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张津铭，系公司员工。

原告**、***与被告重庆三银装饰工程有限公司（以下三银公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月21日立案后，依法由审判员田秀荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及原告**、***的委托诉讼代理人游国平、被告三银公司的委托诉讼代理人赵丽、张津铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**、***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告劳务工程款416879.2元；2、判令被告支付原告违约金216131.72（合同总金额的10%）；本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：重庆市渝北区茨竹镇旧城改造工程由被告承建，原被告于2018年签订《茨竹旧城改造项目承包协议书》和《茨竹旧城改造项目专业分包协议书》。后原告按约施工，但被告至今尚欠工程款。为维护合法权益，原告诉至法院，望判如所请。

被告三银公司辩称，被告与二原告签订案涉合同属实，原告施工过程中未按照约定时间节点施工导致工期延误，没有按合同约定的工艺进行施工导致验收不合格情况，被告多次通知原告整改，原告未尽到整改义务，业主单位至今没有与被告完成结算手续，工程价款还在审计中，因存在扣款，需等业主与我方结算后才能与原告结算；合同履行中被告已经按合同约定支付工程款共计1744438元，原告没有按合同约定向被告开具等额发票，被告估算扣原告工程罚款、丢失的设备赔偿款、机具使用费及原告承担的其他费用，被告实际已经超付，请求驳回诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。当事人对《茨竹旧城改造项目承包协议书》、《茨竹旧城改造专业分包协议书》、盖有被告印章的8页收方单、张津铭签字的工程量说明及送货单收据、保管协议、已还脚手架清单、高空车的签证单、客户回单、司法鉴定意见书、通话录音的真实性无异议，对上述证据的真实性无异议。二原告举示的14页收方单无任何人签字，对真实性本院不予确认；举示的计时工签字单系复印件，真实性本院不予认可，收方漏项将在本院认为中论述。被告举示的工作联系函形式上的真实性本院予以确认，情况说明无法核实真实性，对情况说明真实性不予确认；举示的租赁合同及付款凭证与本案无关，对关联性本院不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年以三银公司为甲方，**、***为乙方签订了一份《茨竹旧城改造项目承包协议书》，主要内容是甲方将重庆市茨竹旧城改造项目钢结构坡屋顶、广告牌，及相关铝塑板工程以包工包料方式承包给乙方，约定了具体工作内容及包干单价。合同第五条工程量计算及工程款支付约定：工程计量按实收方，工程款按月实际进度支付工程款60%，尾款经业主单位验收后根据业主单位进度进行支付（完工支付80%，验收后97%）；乙方需提供50%可以抵扣劳务或者材料发票及租赁发票，50%开具人工工资表，之后甲方进行支付，甲方补贴3%税给乙方，如果乙方未提供发票导致无法支付乙方自行承担后果。质保金为本工程结算总额的3%，质保期二年，自验收合格经甲方签字确认之日计算。合同第十条违约责任约定：任何一方如中途单方面撤销或无故不履行合同，除应赔偿因此给另一方造成的直接损失外还应向另一方支付合同总额的10%的违约金。合同还对其他方面进行了约定。

2018年9月10日，以三银公司为甲方、**为乙方又签订了一份《茨竹旧城改造项目专业分包协议书》，双方对增加的施工的项目进行了约定。第五条工程量计算及工程款支付约定：按实收方计算，按月实际进度支付工程款80%，尾款经业主单位验收后根据业主单位进度进行支付（完工支付85%）后面“验收后97%”被划掉。乙方需提供50%（税率16%）可以抵扣材料发票，甲方补贴所开发票款的3%，如果乙方未提供发票导致无法支付由乙方自行承担后果。三银公司陈述该协议是《茨竹旧城改造项目承包协议书》外增项。

二原告举示了8页加盖了三银公司印章的收方单，载明了二原告的施工量，但是该8页收方单上有一行水印“最终方量以审计为准”。三银公司陈述该收方单不是最终的收方凭证，最终要依据业主单位的审计结果进行增减，不能以此方量作为最终的收方方量。

二原告还举示了一张《茨竹增加工作量》单据，载明了包括树脂瓦拆除、树脂瓦安装、雨棚、水管格棚补助、檐口铝塑板差价、木门木窗拆除、政府干挂石材材料（7503元）、样品装饰柱、违章培训误工、水泥板、税3%等内容及费用，下方确认人张津铭签字确认，备注为本张所有内容由杨总做最后决定。该份《茨竹增加工作量》单据载明的金额共计154641元。三银公司认可该单据的真实性，但认为张津铭无权代表公司确认增量，最终单据没有杨总的确认签字，不产生结算的效力，且增量的内容本身就是合同的施工范围，不应重复计算费用。

二原告举示了二张材料费收据，张津铭签字并注明合计7503元，二原告陈述没有包含在8张收方单及《茨竹增加工作量》单据中。三银公司陈述张津铭签字属实，但该7503元材料费是否用在案涉工程不清楚。

二原告还举示了一张单据，载明E4-E8增加1.94平方米、G7-G12增加8.64平方米，合计10.58平方米，下方载明按75元/平方米计算，涂佳签字。二原告第一次庭审陈述涂佳签字的该张单据收方存在793.5元的漏项，第二次庭审陈述不是按下方载明的75元/平方米的单价计算，1.94平方米按20元/平方米计算，8.64平方米按280元/平方米的单价计算。该张单据上方载明工程量E4-E8增加1.94平方米、G7-G12增加8.64平方米的部分系复印内容，原告对此陈述不清楚。三银公司对该单据不认可，认为涂佳无权代表公司确认价格。

三银公司举示了四份工作联系函，对象均为重庆呦呵齐得力建筑劳务有限公司，主要内容是对方施工存在问题，对其进行罚款共计11000元。

三银公司还举示了两份**签字的《保管协议》，主要内容是**负责保管脚手架16副、10块踩板、24个轮子、6副拉杆。2018年11月25日的《已还脚手架清单》载明**归还脚手架17副、单拉杆26副、踩板22块、轮子22个，该清单下方涂佳签字备注“以上为**还的脚手架”。

三银公司举示了四张设备用工签证单，签证单载明了设备大小及天数，陈述系二原告使用被告设备产生了高空车用车费用，四张签证单主办工长处均为张津铭签字。其中一张签证单下方**签字并备注“按时修补整改完，设备搁置费不计算”。三银公司还举示了被告工作人员杨学春与**的通话录音，通话内容为;杨学春：上面还有好久，那个车子怎么说的现在？**：那个车子贵得很，你跟我说的那个车。杨：好多嘛？刘：2000多一天。杨：那我退个大的，小的那个不论如何下雨你都要把烂补起走，我反正不管补烂都是你个人的，我觉得你不着急，不得行啊。三银公司陈述后期返工使用的高空用车费用119400元应由二原告承担。二原告陈述高空车不计算费用，按合同是钢管外架，钢管外架由被告支付费用，被告为减少费用向原告提供高空车作业，原告自己修补，被告承担吊车费用。

三银公司陈述二原告没有履行整改义务，三银公司另行委托案外人周天全进行整改，产生了人工费6618元、机具费10850元。三银公司举示的付款回单付款人为邓汝伦，收款人为朱政操。

本案审理过程中，二原告申请对8页加盖了三银公司印章的收方单的工程价款进行鉴定。本院依法委托重庆新城建设造价事务所有限责任公司进行司法鉴定，重庆新城建设造价事务所有限责任公司于2022年2月14日出具（2021）造价咨字第175号司法鉴定意见书，载明8页加盖了三银公司印章的收方单经鉴定造价为1978110.48元；手写的增加工程量手稿不包含在本次鉴定的工程造价中，增加工程量手写稿里面的各项内容与现场勘查记录的各项内容不重复。被告对鉴定意见书的三性无异议，认为鉴定金额1978110.48元就是所有项目工程款的金额。二原告支付了鉴定费35581元。

庭审中，二原告陈述工程在2018年2月进场，2019年八九月份完工，完工就交付了，业主方已经在使用。三银公司陈述工程是在2019年年底完工，完工就交付了；2019年年底初步验收，业主认为质量不合格，没有办理最终结算；因为是外立面的改造不影响使用。

双方对已付工程款为1744438元无异议。

本院认为：关于合同相对方。2018年9月10日的《茨竹旧城改造项目专业分包协议书》虽然仅**签字，但双方均认可该份协议书系《茨竹旧城改造项目承包协议书》的增项，《茨竹旧城改造项目承包协议书》的合同相对方系二原告**、***与三银公司，故案涉合同的相对方为**、***与三银公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，二原告不具备建筑施工企业资质，与三银公司签订的《茨竹旧城改造项目承包协议书》及《茨竹旧城改造项目专业分包协议书》系无效合同。

关于实际完工的工程量的确定。**、***举示三银公司加盖了印章的收方单，经司法鉴定8页加盖了三银公司印章的收方单工程造价为1978110.48元，该1978110.48元属于应付工程款。关于是否有增项。在该收方单之外，原告主张还有两张增量表，一张是张津铭签字的《茨竹增加工作量》单据，一张是涂佳签字的漏项单据。

首先张津铭签字的《茨竹增加工作量》的单据，三银公司自己举示的记工单上均由张津铭确认用工天数，说明张津铭在案涉工程施工中负责工程量的核对，可以代表公司与二原告进行量的确认。对于三银公司抗辩张津铭无权代表公司确认增量的理由，本院不予采纳。虽然该份单据上载明的“本张所有内容由杨总做最后决定”，但张津铭确认后三银公司也并未举示证据证明该份单据上存在错误，对《茨竹增加工作量》上载明的内容本院予以采信。鉴定报告明确载明了鉴定的工程价款中不包含张津铭签字的增量表内容，同时增加工程量手写稿里面的各项内容与现场勘查记录的各项内容不重复，可以说明《茨竹增加工作量》确属合同之外产生的工程量。同时结合二原告举示的张津铭签字的材料费收据上面载明三银公司欠原告7503元材料费，与《茨竹增加工作量》中材料费7503元是相符合的，也可以看出《茨竹增加工作量》是对增加工程及材料费的确认。综上，本院依法确认张津铭签字的《茨竹增加工作量》是合同外的增加工程，所载明的154641元属于应付工程款。

关于涂佳签字的单据，二原告对该份单据所陈述的单价两次庭审存在巨大差异，首先二原告不能证明涂佳有权代表三银公司确认增量，且该份表格也不能显示出是增量，该份单据上半部分关于量的记载是复印件，对该份单据的真实性本院不予确认，本院依法确认该份单据不属于应付工程款。

关于三银公司陈述的扣款。四张工作联系函的对象并非二原告，载明的罚款的对象也并非是二原告，对于三银公司抗辩扣除罚款11000元的理由，本院不予采纳。

三银公司举示的《已还脚手架清单》载明了二原告归还的设备，该清单上涂佳已经签字确认，并未备注有遗失，对于三银公司抗辩要扣除遗失的脚手架费用5590元的理由，本院不予采纳。

关于三银公司陈述的扣除119400元高空车费用。三银公司虽然举示计时工单，但未举示证据证明即便产生了高空车费该如何计费及是否该收取二原告该笔费用，举示的通话录音中也没有说明需要二原告承担高空车费。对于三银公司抗辩要扣除高空车费119400元的理由，本院不予采纳。

关于三银公司陈述的另行委托他人整改产生的人工费6618元、机具费10850元。三银公司并未举示证据证明给二原告发出过整改通知，即便存在案外人整改的事项是否属于二原告施工内容也无证据证明，同时三银公司举示的支付凭证付款人及收款人均与本案无关，对于三银公司抗辩要扣除另行委托他人整改产生的人工费6618元、机具费10850元的理由，本院不予采纳。

综上，案涉工程应付工程款的金额为1978110.48元+154641元=2132751.48元，扣减已付工程款1744438元，被告欠付工程款388313.48元。被告认可工程在2019年年底交付了，2019年年底进行了初步验收，被告也未举示证据证明向业主主张过工程款，根据合同约定验收后应支付97%。3%的质保金按约定自验收合格经甲方签字确认之日计算二年，现在虽无书面验收手续，但工程已经交付使用，视为验收合格，从2019年年底起算二年质保期已经届满。对于二原告请求判令被告支付工程款388313.48元的诉讼请求，本院予以支持；超出部分，不予支持。

《茨竹旧城改造项目承包协议书》及《茨竹旧城改造项目专业分包协议书》均是无效合同，二原告请求判令被告支付违约金于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆三银装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告**、***工程款388313.48元；

二、驳回原告**、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费10130.11元，减半收取5065.06元，由被告重庆三银装饰工程有限公司负担3562.39元，由原告**、***负担1502.67元。鉴定费35581元，由被告重庆三银装饰工程有限公司负担17790.5元，由原告**、***负担17790.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 员　田秀荣

二〇二二年三月八日

法官助理　马晓苒

书 记 员　卢　佳

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