孔祥元、山东中振建筑工程有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：吴营，经理。

上诉人孔祥元、山东中振建筑工程有限公司（以下简称中振建筑公司）因与被上诉人宁阳县连桥建筑安装公司（以下简称连桥建筑公司）及原审被告宁阳县住房和城乡建设局（以下简称建设局）、宁阳鲁信建设监理有限公司（以下简称监理公司）地面施工、）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案人民法院（2019）鲁0921民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

孔祥元上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持孔祥元的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算；2.一、二审诉讼费用由中振建筑公司、连桥建筑公司负担。事实与理由：孔祥元的户籍虽然是宁阳县堽城镇小孔村，但其属于堽城镇退休人员，退休工资由堽城镇财政所发放，并在宁阳县汽车站附近从事客运的第二职业。孔祥元在宁阳县已居住多年，因此，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。

中振建筑公司辩称，孔祥元的上诉请求不应予以支持，一审法院认定孔祥元的各项赔偿应当按照农村居民计算，符合法律规定。本案中，孔祥元向法庭提交了常住户口登记卡索引表和登记卡，在索引表上登记的是居民户口，但并不是城镇居民，在常住人口登记卡职业中，明确记载孔祥元的职业、身份为粮农，并不是城镇居民，如果是城镇居民的话，标注的是城镇居民，在户口类别这一页中登记的为家庭，孔祥元的住址为宁阳县，并不在城区内居住。孔祥元提供的其他材料均不能显示或证明其在城镇或城市规划区内工作、经商、居住一年以上。也不能证明其本人享有与城镇居民或者企业职工应当享有的各项社会保险待遇。根据国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见，国家对户籍管理制度进行改革，建立了城乡统一的户籍登记管理模式，城市与农村居民的户口本格式统一，无论城乡户口统称为居民户口，户口性质分为农业户口和非农业户口，户口本上均有注明。本案中，孔祥元的职业性质为粮农，显而易见其本人身份不是城镇居民。关于孔祥元的原始户口性质，从公安机关可以查询到，所以按照现行统一的登记为居民户口的户口本，仍然以家庭和集体户来区分，在区别户籍人员户口性质时，仍然要以常住人口登记卡职业栏中所标注的身份来确定。综上，孔祥元的各项赔偿不能以城镇户口居民来计算，其提供的户口单页中所标注的居民户口并不是城镇居民。综上，一审法院认定孔祥元的各项赔偿以农村居民身份来计算符合法律规定。况且，孔祥元也没有提供其他能按照城镇居民来计算赔偿的合法有效证据来印证自己的主张。

中振建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孔祥元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孔祥元负担。事实与理由：一、一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定确定中振建筑公司承担责任，与查明的事实相悖且适用法律错误。一审法院已查明，2018年11月12日晚19时许，孔祥元驾驶两轮脚踏电动车由石桥村后街东西路自西向东行驶至建设路（南北向）西非机动车辅道路口时，该路口因涉案工程施工被铁皮围挡（围挡西侧面为蓝色喷漆，东侧面为白色喷漆），孔祥元斜向行驶至涉案深坑西口时坠入涉案深坑受伤。该涉案深坑西侧口有小彩旗拉绳围挡，再西侧为空地；深坑南60米有铁皮围挡（围挡南侧面为蓝色喷漆并喷涂“道路施工、注意安全红色字体”，北侧面为白色喷漆）；深坑北70米有铁皮围挡（围挡北侧面为蓝色喷漆并喷涂“道路施工、注意安全红色字体”，南侧面为白色喷漆）；深坑东为建设路与非机动车辅道绿化隔离带。该部分事实与中振建筑公司提交的照片和现场状况能够相互印证，证明中振建筑公司在施工时，在施工现场两端设置了多处安全警示告知文字和安全措施，并以“道路施工、注意安全”的文字喷涂向欲通过人行道的行人履行了告知义务。孔祥元在由南向北行驶时，看到施工路段被铁皮围挡挡住后，已经明知该路段正在施工，不能通行，而其自行斜向绕过铁皮围挡，通过石桥村耕地而发生事故。孔祥元在一审庭审时也陈述是想顺着一个人行便道到坑北边的公园去，不小心掉入深坑中，其这种主观臆断和不小心的行为，是造成其损害的直接原因。中振建筑公司在施工时采取的措施符合《中华人民共和国公路法》第三十二条的规定，不应当承担责任。二、如果中振建筑公司需要承担赔偿责任，一审判决对中振建筑公司已支付的医疗费40000元的抵扣方式计算错误。三、一审判决未认定监理公司承担责任，而监理公司已经履行了监理职责，中振建筑公司按照监理公司的要求做好了安全防护措施，尽到了安全警示告知义务，既然监理公司不承担责任，中振建筑公司也不应当承担责任。

孔祥元辩称，中振建筑公司没有在施工现场设置足以引起行人注意的安全警示标志和安全防护措施，导致孔祥元在冬季夜间行经涉案施工现场时坠入深坑受伤，中振建筑公司具有重大过错，一审判决认定的责任比例适当，中振建筑公司应依法承担赔偿责任。

连桥建筑公司未作答辩。

建设局、监理公司均未作陈述。

孔祥元向一审法院起诉请求：1.判令连桥建筑公司、中振建筑公司连带赔偿孔祥元医疗费34405.52元、误工费19245.2元（67545元÷365天×104天）、护理费23800元（住院期间护理人员孔建华6000元÷30天×25天＝5000元，护理人员郭丰霞3600元÷30天×25天＝3000元，出院后孔建华6000元÷30天×79天＝15800元）、住院伙食补助费750元（25天×30元/天）、营养费750元（25天×30元/天）、残疾赔偿金126556.8元（39549元×20%×16年）、车辆损失费1980元、鉴定费3360元（2860元＋500元）、后续治疗费13000元、律师代理费3000元、交通费1000元，以上合计227847.52元。2.判令监理公司在监理职责范围内承担责任；3.判令建设局在监督和管理职责范围内承担责任4.诉讼费由中振建筑公司、连桥建筑公司、建设局、监理公司负担。

一审法院认定事实：建设局通过招标方式，将宁阳县城区建设路北段污水管网建设工程及监理项目分包发包于连桥建筑公司及监理公司，建设局与连桥建筑公司双方并于2018年8月7日签订了合同协议书，合同第七条明确约定了承包方连桥建筑公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2018年8月8日，连桥建筑公司未经建设局同意又将上述工程项目转包于中振建筑公司。后中振建筑公司进行了施工。2018年11月12日晚19时许，孔祥元驾驶两轮脚踏电动车由石桥村后街东西路自西向东行驶至建设路（南北向）西非机动车辅道路口时，该路口因涉案工程施工被铁皮围挡（围挡西侧面为蓝色喷漆，东侧面为白色喷漆），孔祥元斜向行驶至涉案深坑西口时坠入涉案深坑受伤。该涉案深坑西侧口有小彩旗拉绳围挡，再西侧为空地；深坑南60米有铁皮围挡（围挡南侧面为蓝色喷漆并喷涂“道路施工、注意安全红色字体”，北侧面为白色喷漆）；深坑北70米有铁皮围挡（围挡北侧面为蓝色喷漆并喷涂“道路施工、注意安全红色字体”，南侧面为白色喷漆）；深坑东为建设路与非机动车辅道绿化隔离带。孔祥元受伤后入住宁阳县中医院住院治疗25天，诊断伤情为右侧股骨粗隆间骨折、腰2椎压缩性骨折、多发性骨盆骨折、头皮裂伤、全身多处软组织损伤、双肺挫伤等。经孔祥元申请，一审法院委托司法鉴定机构对其伤残等级、误工期限、护理期限、住院期间及出院护理人数、后续治疗费等事项进行鉴定，鉴定意见为：1、伤残等级目前为九级伤残；2、误工期限及护理期限均为评定为伤残评定前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理；3、后续治疗费约需13000元（或按实际花销支付）。对孔祥元主张的各项经济损失，一审法院认定如下：1、医疗费：孔祥元为治疗伤情住院25天（2018年11月12日至2018年12月7日），花费医疗费34405.52元，双方均无异议，一审法院予以确认。中振建筑公司已支付医疗费40000元，超出部分5594.48元，在最终计算赔偿款项中应予扣减。2、误工费：孔祥元递交其代理人对案外人纪衍军、王新民调查笔录各一份，证明孔祥元退休后从事第二职业（电动三轮车拉客），每天104元，应作为计算误工费的依据。中振建筑公司等不予认可。因该两份证据属证人证言，孔祥元未申请证人出庭作证，一审法院对该证据的证明效力及证明的事实不予确认。因孔祥元已超过国家法定退休年龄，且根据孔祥元提交的堽城镇临时人员退职审批表显示，其自2014年10月起退职工资1011.43元。孔祥元属有固定收入人员，其因本次事故受伤并未导致其实际收入减少，其要求赔偿误工费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。3、护理费：关于护理期限，自孔祥元住院之日2018年12月7日至伤残评定前一日2019年2月23日，院内护理25天，院外护理79天，护理期限共计104天，一审法院予以认定。孔祥元住院期间由其家庭成员孔建华、郭丰霞2人护理，出院后由孔建华1人护理。孔祥元递交护理人员孔建华、郭丰霞身份证复印件各一份，孔建华常住人口登记卡、常住户口登记卡索引表复印件各1份，孔建华工作单位营业执照复印件和工资证明原件各1份，郭丰霞工作单位宁阳县亲亲菜馆营业执照复印件及该单位出具的月工资收入及请假26天工资未开证明各1份，证明孔建华系章丘市六味香肴菜店厨师，月固定工资6000元，郭丰霞月工资3600元。中振建筑公司等对孔祥元递交的孔建华、郭丰霞工资证明不予认可，认为孔祥元还应递交孔建华的个人工资单及工作单位工资发放表等证据证实，此外郭丰霞工资证明该证据未加盖工作单位公章，郭丰霞亦未提供其最近连续三个月工资发放证明。一审法院认为，孔建华所递交的工作单位出具的证明及工作单位营业执照，证据有单位公章，且有单位负责人的签字，能够证实孔建华系该单位工作人员。孔建华未递交能够证实其厨师身份的相关证据，亦未递交其连续工资收入方面的相关证据，一审法院对孔建华关于其系章丘市六味香肴菜店厨师，月固定工资6000元的主张不予采信。郭丰霞所递交的工资收入证明未加盖证据出具单位的公章，一审法院对该证据的真实性及证据效力不予认定。综上，在计算护理费时，对于孔建华的护理，因其工作单位经营场所在章丘市区，应按照山东省上年度城镇居民人均可支配收入39549元计算，根据法律相关规定，结合具体护理时间计算，计：孔建华护理费为11160.4元（39549元÷365天×103天）。对于郭丰霞的护理，因孔祥元举证不足，应按照山东省上年度农村居民人均可支配收入16297元计算，根据法律相关规定，结合具体护理时间计算，计：1116.23元（16297元÷365天×25天）。综上，护理费总计12276.63元。4、营养费：孔祥元未递交相应证据证明需加强营养方面的证据，亦未鉴定营养期限等相关事实，其要求支付营养费的诉讼请求，一审法院不予支持。5、住院伙食补助费750元，当事人对此均无异议，一审法院予以确认。6、残疾赔偿金：孔祥元递交的堽城镇临时人员退职审批表及财政所收据复印件各1份，证明孔祥元系堽城镇司机班工作人员，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。中振建筑公司等对孔祥元该主张不予认可。经一审法院审查，上述证据均不能证实孔祥元系城镇居民，且孔祥元于2014年9月退职，根据孔祥元常住人口登记卡以及其本次事故受伤时住院病历记载，孔祥元住址为堽城镇小孔村，系农村居民。综上，根据法律相关规定，孔祥元的残疾赔偿金应按照山东省上年度农村居民人均可支配收入，根据其受伤时实际年龄计算，计：52150.4元【16297元×（20年-4年）×20%】。7、后续治疗费13000元，交通费300元，当事人均无异议，一审法院予以确认。8、孔祥元要求支付律师代理费3000元，中振建筑公司等不予认可，孔祥元的该诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。9、孔祥元因申请司法鉴定支付鉴定费2860元，因事故造成孔祥元所骑两轮脚踏电动车受损，经孔祥元申请，一审法院委托评估机构对车辆损失价值进行了评估，评估结论为孔祥元所骑电动车损失价值1980元。孔祥元因上述评估支付评估费500元。中振建筑公司等对上述费用均无异议，一审法院予以确认。综上，孔祥元因此次事故导致上述各项实际损失共计83817.03元(护理费12276.63元+伙食补助费750元+残疾赔偿金52150.40元+后续治疗费13000元+交通费300元+鉴定费2860元+车辆损失1980元+评估费500元)。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”根据上述法律规定，施工人应采取不仅能在白天等光线良好条件下足以引起他人注意的明显标志，亦应在夜间或其他不良条件下设置足以引起他人识别、注意的明显标志。具体到本案，事故发生时为2018年11月12日19时许，属冬季夜间，根据上述查明的涉案深坑周围中振建筑公司所采取的具体措施，中振建筑公司并未设置能在夜间等不良条件下能够引起他人注意的明显标志。另外，涉案深坑西侧仅设置了小彩旗拉绳围挡，该设置不仅不能在夜间等不良条件下引起他人注意，亦未达到相应的安全防护条件。中振建筑公司在涉案深坑周围采取的防护措施并未达到封闭隔离状态，存在安全隐患，对孔祥元此次事故造成伤害，中振建筑公司自身存在过错，与孔祥元本次伤害事故的发生有因果关系，中振建筑公司应当承担侵权责任。中振建筑公司关于其已设置了明显标志、采取了安全措施，孔祥元摔伤与中振建筑公司无因果关系等抗辩意见，一审法院不予采纳。孔祥元驾驶两轮脚踏电动车由石桥村后街东西路自西向东行驶至建设路西非机动车辅道路口时，在该路口因涉案工程施工被铁皮围挡条件下，应选择其他行驶路线或确保安全注意的条件下通行，而不应斜向行径涉案深坑西侧空地，孔祥元的上述行为主观上存在过错，其对损害后果的发生，亦负有一定的责任。孔祥元诉请建设局、监理公司承担侵权责任无法律依据，对该请求，依法不予支持。根据本案情况，对孔祥元因本次事故受伤造成的损失，由孔祥元与中振建筑公司分别承担20%和80%的责任。综上，孔祥元要求中振建筑公司赔偿其各项经济损失共计67053.62元（83817.03元×80%）的诉讼请求，一审法院予以支持。中振建筑公司多支付孔祥元的医疗费5594.48元，在上述赔偿款项中应予扣除。连桥建筑公司与建设局签订的承包合同第七条第二款明确约定:“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”，连桥建筑公司违反上述合同约定，将其承包的涉案工程转包中振建筑公司，与孔祥元本次伤害事故的发生亦形成因果关系，连桥建筑公司应对中振建筑公司上述赔偿责任负连带责任。连桥建筑公司关于将涉案工程全部转包中振建筑公司，未获任何利益，不存在违法行为等抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十六条、第十九条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、山东中振建筑工程有限公司赔偿孔祥元各项经济损失61459.14元（67053.62元-5594.48元），于本判决生效后七日内付清；二、宁阳县连桥建筑安装公司负连带赔偿责任；三、驳回孔祥元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2359元，由孔祥元负担359元，由山东中振建筑工程有限公司、宁阳县连桥建筑安装公司负担2000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔祥元提交如下新证据：

证据一、孔祥元的工资证明一张及山东宁阳农村商业银行股份有限公司茅庄支行工资流水一份，用以证明孔祥元是宁阳县堽城镇退休人员，其退休工资由堽城镇财政所通过宁阳农村商业银行茅庄支行发放。

证据二、宁阳县堽城镇人民政府于2019年5月28日出具的证明一份，用以证明孔祥元是宁阳县堽城镇退休人员，退休工资由堽城镇财政所发放，孔祥元于1998年搬入原机关家属院2号楼404户居住，退休后由于身体原因被儿子孔国华接到宁阳县欣街桂心园小区居住。

证据三、宁阳县堽城镇小孔村村民委员会于2019年5月30日出具的证明一份，用以证明孔祥元于1998年10月份搬家至原机关家属院居住。

证据四、宁阳县堽城镇小孔村村民委员会于2019年5月8日出具的证明一份，用以证明孔国华与孔祥元是父子关系。

证据五、房屋所有权证复印件一份，用以证明宁阳县城区欣街路84号1幢4单元202室房产的所有权人是孔国华。以上证据综合证明孔祥元的收入来源地和居住地均在城镇，其残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算。

中振建筑公司质证称，对证据一中的工资证明的真实性有异议，其证明内容中证实孔祥元为堽城镇退休干部，与一审其提供的临时工退休表自相矛盾，孔祥元并不是国家干部，只是堽城镇临时工作人员，其工资证明中所表述的退休干部和退休工资不成立。如果其有退休工资，应该是由社保部门发放，不应是宁阳县堽城镇财政所发放。对证据一中的工资流水，质证意见同工资证明。对证据二有异议，即使孔祥元退休后搬入镇机关家属院，但堽城镇是位于城市规划区以外的偏远乡镇，不属于城区内的乡镇范畴，孔祥元用此来证实其身份不能成立，该证明所证实的居住地点与一审时孔祥元提供的户口登记的常住地不能相互印证，并且孔祥元更没有证据证实在城镇工作、经商、居住达一年以上。对证据三有异议，即使孔祥元搬入家属院居住，同样该家属院位于城市规划区外的偏远乡镇，不能作为认定其经常居住地的证据，且该证据与证据二自相矛盾，只能证实孔祥元在家属院暂时居住。对证据四无异议。对证据五的真实性无异议，但不能证明孔祥元在城区连续居住达一年以上，其经常居住地及户口性质应当以户口单页中的登记地小孔家村和职业为粮农的登记为参考依据。

中振建筑公司提交宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3232号民事判决及泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终51号民事判决各一份，用以证明与本案一致的案件的法律适用及责任承担比例的认定，同时本案中振建筑公司承担的责任及履行的安全警示、安全保障义务远大于该案件的当事人。孔祥元质证称对两份判决的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，这两份判决与本案不是同一案件，其事实与本案不同，不能作为本案的参考标准。

结合双方的举证、质证意见，本院对孔祥元提交的证据一至证据三不予采信，对证据四、证据五的真实性予以采信，对中振建筑公司提交的两份判决书的真实性予以采信。对于上述新证据的证明目的，需结合本案其他事实予以综合认定。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，孔祥元系因驾驶电动车行驶至中振建筑公司施工的路面时坠入深坑而受伤，本案二审争议的焦点问题是：一、孔祥元的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算；二、中振建筑公司是否尽到了安全保障义务；三、一审判决对中振建筑公司已支付的医疗费计算是否合理。

对于第一个焦点问题，根据孔祥元提交的堽城镇临时人员退职审批表可以看出，孔祥元自1991年7月至2014年9月在堽城镇司机班工作，达到退休年龄后，仍由堽城镇发放工资，可见其脱离农业生产已多年，并非以务农为主要收入来源，对其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算为宜。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正，孔祥元的残疾赔偿金数额应为126556.8元（39549元/年×16年×20%）。

对于第二个焦点问题，本案系因中振建筑公司进行路面施工引发的损害赔偿问题，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。因此，判断中振建筑公司是否应当承担赔偿责任的依据就是看其是否尽到了设置明显标志和采取安全措施的义务。本案中，中振建筑公司在施工道路的两端设置了铁皮围挡，并注明了“道路施工、注意安全”等内容，但中振建筑公司没有举证证明其采取了照明等足以在夜间引起行人注意的安全措施，在涉案深坑西侧也仅设置了彩旗拉绳进行围挡，该措施并不足以引起行人注意，也不能有效阻止行人进入施工现场。综上，中振建筑公司并未尽到相应的安全保障义务，依法应当承担相应的赔偿责任。一审判决对双方的责任比例认定符合法律规定和本案实际情况，本院依法予以维持。

对于第三个焦点问题，中振建筑公司已经支付了40000元，该费用应在其应当承担的赔偿总额中予以扣除，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。对于一审判决认定的其他赔偿项目及数额，中振建筑公司均未提异议，故其应当承担赔偿项目及数额为：医疗费34405.52元、护理费12276.63元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金126556.8元、后续治疗费13000元、交通费300元、鉴定费3360元、电动车损失1980元，以上共计192628.95元，中振建筑公司应承担其中的80%，计154103.16元，扣除其已支付的40000元，剩余114103.16元未付。

综上所述，孔祥元的上诉请求成立，予以支持；中振建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1192号民事判决；

二、山东中振建筑工程有限公司赔偿孔祥元各项经济损失共计114103.16元，限其自本判决生效之日起十日内付清；

三、宁阳县连桥建筑安装公司对上述第二项承担连带赔偿责任；

四、驳回孔祥元对宁阳县住房和城乡建设局、宁阳鲁信建设监理有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2359元，由孔祥元负担1178元，由山东中振建筑工程有限公司、宁阳县连桥建筑安装公司负担1181元；二审案件受理费9436元，由孔祥元负担1573元，由山东中振建筑工程有限公司、宁阳县连桥建筑安装公司负担7863元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇一九年十月三十一日

书记员　　许安冉