五矿二十三冶建设集团有限公司、重庆雨帝建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终640号

上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司。住所地:湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。统一社会信用代码：914300001837643448。

法定代表人：宁和球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张中华，重庆静昇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆雨帝建材有限公司。住所地:重庆市永川区双石镇235库内。统一社会信用代码：91500118075659248A。

法定代表人：李兴政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾国生，贵州舸林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙景清，贵州舸林律师事务所实习律师。

原审被告：重庆凯冈建筑工程有限公司。住所地:重庆市荣昌区昌元街道恒荣路61号附24号5幢1单元6-1。统一社会信用代码91500226MA5U7FL229。

法定代表人：崔旗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张中华，重庆静昇律师事务所律师。

原审被告：雷浩，男，汉族，1980年1月27日出生，住重庆市北碚区。

上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人重庆雨帝建材有限公司（以下简称雨帝公司）及原审被告重庆凯冈建筑工程有限公司（以下简称凯冈公司）、雷浩建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

五矿公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决在理解和适用法律方面存在严重错误。上诉人作为案涉项目的总承包单位，不存在任何转包或者违法分包行为，不应承担工程款的连带支付责任。根据法律规定，只有出现了违法分包和转包的情形，才会突破合同相对性，将实际施工人可主张债权的责任主体进行适当扩大，但该责任主体也仅限于与该实际施工人产生直接合同关系的转包人、违法分包人和与其无直接合同关系的发包人，并不是无限制扩张，并不当然及于实际施工人的所有上层分包人。二、案涉项目的发包人系贵州新浦经济开发投资有限责任公司，总承包单位为上诉人，上诉人再将工程项目内的部分工程分包给具有相应资质的原审被告凯冈公司。上诉人既非案涉项目的发包人，也不存在违法分包或转包行为，更与被上诉人不存在任何直接的合同关系，故假设本案可以突破合同关系，上诉人也并非本案的责任主体。

五矿公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

凯冈公司述称，对上诉人的上诉请求和理由无异议。

雷浩未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。

雨帝公司向一审法院起诉请求：一、五矿公司、凯冈公司、雷浩立即支付拖欠的工程款156993.30元；二、本案诉讼费由五矿公司、凯冈公司、雷浩承担。

一审法院认定事实：案外人贵州新蒲经济开发投资有限责任公司开发的精星航天(遵义)高新产业园(一期102#、1033#、106#厂房)建设项目由五矿公司承建，凯冈公司系从五矿公司处进行分包的单位，雷浩为该项目现场管理人员。2017年8月，雨帝公司组织施工队伍对上述建设项目的相关屋面防水工程进行施工，双方未签订施工合同。雨帝公司于2017年12月完成了屋面防水工程，并将该工程交付给凯冈公司投入使用。2018年9月20日，雨帝公司与凯冈公司签订《防水材料采购合同》，对合同价款等内容进行了约定。同年10月22日，雨帝公司与凯冈公司签订(劳务)分包工程费用预结单，注明雨帝公司完成工程量的金额计为156993.30元。此后，双方因工程款的支付问题发生纠纷，酿成讼争。

一审法院认为，五矿公司系涉案建设项目的总承包单位，凯冈公司为分包单位。雨帝公司与凯冈公司签订的《防水材料采购合同》，从合同内容及履行合同的实际情况来看，属建设工程合同中的分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，属无效合同；但雨帝公司施工的工程已经完成并且投入使用，其请求参照与凯冈公司签订的(劳务)分包工程费用预结单支付工程价款，应予支持，该项义务依法应由凯冈公司承担。对于五矿公司是否承担责任的问题，雨帝公司虽然未与五矿公司签订书面合同，但其完成的工程及投入已转化为五矿公司所承建建设项目的工作成果，雨帝公司在承建工程量范围内实际为五矿公司履行了其总承包合同的相应内容，五矿公司亦应对雨帝公司完成的工程价款承担连带清偿责任。另雷浩为该项目现场管理人员，其从事的民事行为系履行职务行为，故在本案中不应承担清偿责任。五矿公司、凯冈公司辩称雨帝公司向五矿公司主张工程款没有依据、向凯冈公司主张工程款尚不满足条件的主张，不符合客观事实，不予采信。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告重庆凯冈建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告重庆雨帝建材有限公司工程款人民币156993.30元；二、被告五矿二十三冶建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告重庆雨帝建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1720元(已减半收取)，由被告重庆凯冈建筑工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院根据一审卷宗中的证据认定如下事实：凯冈公司与雨帝公司在签订《防水材料采购合同》的同日还签订了《安全生产管理协议》，对工程概况、供应物资品种、施工准备阶段和施工过程中的安全管理等内容进行了约定。本院查明事实与一审认定一致。

本院认为，雨帝公司与凯冈公司签订的《防水材料采购合同》，名为买卖，但根据合同具体内容及双方在同日签订的《安全生产管理协议》的内容及实际履行情况，合同标的物实际为包工包料的防水施工工程，即由雨帝公司为凯冈公司完成涉案工程的防水工程。因该工程系凯冈公司从五矿公司处分包而来，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，故雨帝公司与凯冈公司的分包行为因违反法律的强制性规定无效。但雨帝公司已按约完成防水工程并经凯冈公司验收投入使用，且双方签订了(劳务)分包工程费用预结单对工程价款进行了结算，故一审对雨帝公司要求凯冈公司参照该预结单支付其工程价款156993元的诉讼请求予以支持正确。根据涉案工程的交易和工程款的结算发生于雨帝公司与凯冈公司之间，雨帝公司与五矿公司并无合同关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条中关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，五矿公司并不存在约定或法定的应承担连带责任的情形。一审判决五矿公司对前述债务承担连带清偿责任错误，应予纠正。五矿公司的上诉理由成立，应予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8649号民事判决主文第一项；

二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8649号民事判决主文第一项第二、三项；

三、驳回重庆雨帝建材有限公司的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1720元（已减半），二审案件受理费3440元，共计5160元，由重庆凯冈建筑工程有限公司承担4660元，由重庆雨帝建材有限公司承担500元。

本判决为终审判决。

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审判长　田　滔

审判员　袁晶晶

审判员　马天彬

二〇二〇年四月二十七日

法官助理李艳丽

书记员饶正娇