***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0211民初23346号

原告：***，男，1963年12月17日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：汤存钎，浙江圣文律师事务所律师。

张殿臣：张殿臣，男，1959年6月13日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，公民身份证号码：23232419********。

被告：***，男，1961年3月30日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

被告：珠海中晟华南建设工程有限公司，住所地广东省珠海市淇澳管理区淇澳村康宁路40号，社会统一信用代码证：××。

法定代表人：吴文锦，董事长。

委托诉讼代理人：朱莉，山东汇正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪，山东汇正律师事务所律师。

原告***与被告张殿臣、***、珠海中晟华南建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月10日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***之委托诉讼代理人汤存钎、被告***、被告珠海中晟华南建设工程有限公司之委托诉讼代理人朱莉到庭参与诉讼，被告张殿臣经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告***向本院提起的诉讼请求为：一、请求判令被告张殿臣赔偿原告窝工损失、人工工资及材料损失等合计505231元，其中窝工损失起算时间为2016年9月9日-2018年5月25日；二、被告张殿臣赔偿原告资金占用期间的利息孙，具体计算方式为：2016年9月23日-2018年5月24日按2100000元的月息1.5%计算利息，2018年5月25日起，按剩余1090000元的月息1.5%计息，直至涉诉保证金全部清偿完毕止；三、判令***、珠海中晟华南建设工程有限公司对诉讼请求第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2016年9月8日，被告张殿臣将以被告为珠海中晟华南建设工程有限公司名义中标的位于青岛市黄岛区军方洞库安装工程中的劳务工程分包给原告***施工，为此，双方以珠海中晟华南建设工程有限公司内部承包形式签署《工程承包协议》一份，约定工程价款中标价68000000元，工期自2016年8月2日至2018年8月2日，保证金2380000元等有关分包施工的具体事宜。上述协议订立后，原告为履行协议内容总计筹措工程保证金2100000元并分别于2016年9月14日、2016年9月23日将该款转入被告张殿臣和被告珠海中晟华南建设工程有限公司指定的账户，其余280000元保证金被告张殿臣称由其负责解决。同年9月9日，原告又陆续组织人员、材料进场，进行施工准备，但因开工报告始终未下达，便一直处于窝工，直至2017年3月1日被无故中途退场，此后再无法进行现场。鉴于《工程承包协议》已无法继续履行，原告与被告张殿臣遂于2018年5月25日达成还款协议，约定由被告张殿臣分期返还原告剩余1570000元保证金并就材料、人工工资、利息等损失作进一步清算，若有逾期，按2倍利息赔偿。同时，被告***同意对上述《还款计划书》中约定债务向原告提供连带保证。后因被告张殿臣未按期还款，原告曾于2019年5月21日向青岛市黄岛区人民法院起诉三被告，后调解结案，原告同意按三被告按民事调解书约定退还保证金，同时在民事调解书中进一步约定，可就窝工损失、人工工资、材料、利息等损失另行协商，若协商不成，原告有权另案起诉。现原告已在民事调解书约定达成后的几个月内，多次联系三被告要求解决上述损失，但三被告均相互推诿，既不愿协商，也不愿清偿，故提起诉讼。原告认为，被告张殿臣作为涉诉工程发包人，在原有《工程承包协议》已无法实际履行时，理应依据《还款计划书》及时返还原告保证金并赔偿原告因被告违约所遭受的各项经济损失；而被告***作为保证人，被告珠海中晟华南建设工程有限公司作为资质出借方，对本案债务负有连带清偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求公正判决。

被告***辩称：一、被告***虽然在原告与张殿臣的还款计划书上签字，但是当时只是作为见证人签字，并不是担保人，原告主张由被告***承担连带清偿责任无事实和法律依据。二、即便被告***作为保证人，但是根据相关的法律规定应该承担一般保证责任，并不是连带保证责任，原告主张让被告***承担连带清偿责任无事实和法律依据。三、原告出具的还款计划书中：“其他材料、工资及利息等9月15日一起算清”这句话系后加的，被告***对与还项约定并不知情，亦不承担保证责任，故，对于原告的主张，被告***不承担任何保证责任。四、对于原告的主张损失，被告***也不予认可，所说损失均非实际发生且于被告***无关，请法院予以驳回对被告***的主张。

被告珠海中晟华南建设工程有限公司辩称：一、被告珠海中晟华南建设工程有限公司不是本案适格的被告，原告对被告珠海中晟华南建设工程有限公司的起诉无任何事实和法律依据，应依法驳回。二、原告主张的窝工损失及人工工资及材料损失均与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关。三、原告主张被告珠海中晟华南建设工程有限公司对诉求一、二承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应该予以驳回。四、原告主张的资金占用期间的利息与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关。

被告张殿臣未到庭，也未提交答辩状。

原、被告依法提交了证据，本院主张原、被告进行了证据交换和质证。原告提交工程承包协议、银行转账凭证、施工车辆登记表复印件，主张原件在（2019）鲁0211民初9943号案件中已经提交，证明工程承包协议约定于2016年9月8日由发包人被告珠海中晟华南建设工程有限公司发包给原告，工程是青岛市军方某洞库安装工程，工程开工时间是2016年8月2日，协议中第4条约定将保证金打入被告珠海中晟华南建设工程有限公司的账户，被告珠海中晟华南建设工程有限公司用公司的公章，被告张殿臣签字，原告签字。协议签订后，原告将2100000元的现金打入被告张殿臣的账户，原告以中铁电气化局员工的名义组织安排人员进场施工，但因开工报告始终没有下达，原告在2016年9月9日进场后，除安排一些零星的工作外，一直处于停工的状态，直到2017年3月1日被退场。被告珠海中晟华南建设工程有限公司对《工程承包协议》的真实性不予认可，主张从内容上看甲方是被告珠海中晟华南建设工程有限公司，使用的公章为珠海中晟华南建设工程有限公司合同专用章，但是我公司并没有该公章，该公章为伪造，且珠海中晟华南建设工程有限公司的法定代表人为吴文锦，但是该协议中的法定代表认为被告张殿臣，该协议中乙方为珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司，且法定代表人为原告签字，而乙方珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司根本不存在，更没有所谓的公章，故，该份协议系原告与被告一伪造公章造的假协议，不具有任何的法律效力；对于证据四、五的真实性无异议，但是该笔款项系被告张殿臣指示交付，通过证据五银行电子回单可以看出原告转给被告珠海中晟华南建设工程有限公司公司账户的款项已经于2016年9月14日由被告张殿臣转走，已经与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关；对车辆同行证、施工车辆同行表的真实性无法确认，对证明事项不认可，从上述证据均可看出其临时的，其天数为一天或几天，并不能证明原告在此施工，因为涉案工程系军方保密工程，认可人员进入工地都需要办理通行证，故，原告的上述证据均不能证明原告的施工情况，且原告与被告张殿臣不存在任何的施工关系，此份证据与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关。被告***对此主张涉案军方某洞库的安装工程是由被告珠海中晟华南建设工程有限公司的山东分公司承包，并与被告张殿臣任法定代表认的大庆市宏桥建筑安装工程有限公司签订工程承包合同，发包给大庆市宏桥建筑安装工程有限公司，至于后续张殿臣如何发包，被告***不清楚，***是被告三山东分公司的负责人。被告***并提交《工程承包合同》、国防工程保密承诺书、不欠款承诺书、工程质量保修书证明其主张。针对被告***提交的证据，原告主张对证据真实性无法确认，被告珠海中晟华南建设工程有限公司的山东分公司发包给被告张殿臣，除了工程范围，与本案无关联性。

经本院核实，原告确认其提交的《工程承包协议》中的珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司并不存在，公司实际没有成立，珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司的公章没有经过公安部门备案，原告也不存在是该分公司法定代表人的情况。针对被告珠海中晟华南建设工程有限公司不认可其公司合同章的问题，经向原告核实，原告明确其不申请调取被告珠海中晟华南建设工程有限公司的公章备案情况，并明确被告张殿臣不是珠海中晟华南建设工程有限公司的法定代表人，是珠海中晟华南建设工程有限公司的经办人。

原告提交其自己制作的2016年7月至12月的会计凭证7册及现金日记账1本，证明原告进场之后，拖欠工人的工资、购买的材料和租赁设备，共计损失数额为505231元。被告珠海中晟华南建设工程有限公司主张对会计凭证7册及现金日记账1本的真实性无法确认，且该证据系原告的单方证据，被告珠海中晟华南建设工程有限公司不认识证据中的相关人员，无法证明其窝工损失及实际的施工损失。从原告要求被告张殿臣退回保证金可以看出原告并未实际履行合同未进场施工，与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关，我方不认可。且提交的证据时间与其主张的窝工损失的时间严重不符，不能证明其主张。被告***主张对会计凭证7册及现金日记账1本的真实性不清楚，不认可。被告***只知道原告未施工被清场。

原告明确其提交的会计凭证中多处记载的审核人唐春雷是被告一的下属，结算等事宜都是唐春雷是经手的。并主张之所以要被告张殿臣的工作人员审核是因为原告认为被告张殿臣手里有工程的公章，认为被告张殿臣代表了被告珠海中晟华南建设工程有限公司。

原告提交《还款计划书》一份和（2019）鲁0211民初9943号调解书一份，证明纠纷产生后，原告与被告张殿臣、被告***于2018年5月25日签订一份《还款计划书》，由被告针张殿臣退还157万元保证金给原告，约定还款日期为2018年7月15日还50万元，2018年8月15日还50万元，2018年9月15日还57万元，另外约定了材料、工资及利息等待2018年9月15日一起结清，如未能按照还款计划书履行，则按照约定的2倍利息给原告作为补偿，还款人为被告张殿臣，担保人为被告***。2019年5月21日原告起诉被告，要求返还保证金160万元及其他损失40万元，并要求被告支付利息，案号为（2019）鲁0211民初9943号后经过调解，由被告珠海中晟华南建设工程有限公司归还原告保证金1095000元，关于利息及务工损失另行协商，最后被告张殿臣、被告***对1095000元承担连带清偿责任，该1095000元至今未清偿。被告珠海中晟华南建设工程有限公司主张对《还款计划书》的真实性无法确认，系原告与被告张殿臣之间签署的协议，与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关；对调解书的真实性无异议，但是该案件系被告张殿臣伪造被告珠海中晟华南建设工程有限公司的公章，虚假代理，不能作为本案裁判的依据，请求法庭依法追究被告张殿臣虚假代理、虚假诉讼、私刻公章的违法行为，调解书中被告珠海中晟华南建设工程有限公司所承担的还款责任被告珠海中晟华南建设工程有限公司不认可，正在进行诉讼。被告***主张对《还款计划书》的真实性予以认可，但是当时被告***系见证人，而非担保人，不应该承担担保责任，另外针对《还款计划书》中注明的“洞库其他材料、工资及利息等9月15号一起算清”和“2017年11月6号收条60万元作废”系后来加上的，被告***并不知情，不承担担保责任。还款期限同答辩意见；对民事调解书是被告***参与达成，但是并不是被告***真实意思的表示，在法庭上协商的是被告张殿臣承担还款责任，因被告***法律意思淡薄，不了解法律程序，在不知情的情况下签字，但并不认可协议的内容。

根据原、被告提交的证据及质证情况，本院对本案事实分析认定如下：一、关于原告以珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司的名义与被告张殿臣以珠海中晟华南建设工程有限公司名义签订的《工程承包协议》的主体问题。原告明确珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司并不存在，原告也非法定代表人，而被告张殿臣也非珠海中晟华南建设工程有限公司的法定代表人，原告对此也是明知的，也没有证据证明张殿臣经过被告珠海中晟华南建设工程有限公司的授权签订《工程承包协议》。因此，该《工程承包协议》只能是原告与被告张殿臣的个人行为。涉案的《工程承包协议》与被告珠海中晟华南建设工程有限公司无关。二、关于***是否应对《还款计划书》中约定的张殿臣的付款承担连带保证责任的问题。经本院调查，被告***明确认可《还款计划书》是其签署的，因此，本院应对《还款计划书》真实性予以采信，被告***应对《还款计划书》中约定张殿臣的还款义务承担连带保证责任。但对本案中原告主张的窝工费、人工工资及材料费，经本院审查，《还款计划书》中对此原先并无约定，被告***明确主张“洞库其他材料、工资及利息等9月15号一起算清”和“2017年11月6号收条60万元作废”明显是打印后又手写后加的，原告对此也没有做出解释。因此，本院认为，原告不能证明***签署《还款计划书》的时候该内容存在，因此，被告***不应对此承担保证责任。三、关于原告因涉案工程的窝工、人工工资及材料损失的问题。经本院审查，原告提交的证据均为其自行制作的会计凭证、现金日记账，并非原始的凭据或付款流水记录，本院仅凭其提交的证据无法确认其损失的真实性和必要性，且原告一直主张的系承包工程，但其提交的上述证据中却多处有被告张殿臣的工作人员唐春雷的审核记录，经本院核实，原告对此只是主张因为张殿臣由被告珠海中晟华南建设工程有限公司公章，显然这不是原告支出要唐春雷审核的原因，综上，本院对原告主张的损失的证据不予采信。

另查明：一、2019年5月21日原告起诉被告，要求返还保证金160万元及其他损失40万元，并要求被告支付利息，案号为（2019）鲁0211民初9943号，张殿臣带着珠海中晟华南建设工程有限公司的授权委托书主张系珠海中晟华南建设工程有限公司委托代理人，后经过调解，由被告珠海中晟华南建设工程有限公司归还原告保证金1095000元，关于利息及务工损失另行协商，被告张殿臣、被告***对1095000元承担连带清偿责任。该调解书确定的履行义务被告至今未履行。二、关于涉案的被告张殿臣在（2019）鲁0211民初9943号案件处理过程中使用伪造的珠海中晟华南建设工程有限公司公章问题及本案涉及的《工程承包协议》中伪造公章的问题，被告珠海中晟华南建设工程有限公司已经报案，公安部门已经登记在案，现在审查立案阶段。三、（2019）鲁0211民初9943号案件处理过程中，原告还提交了一份其与被告张殿臣签署的一份《工程利润分配协议》，约定的是原告与被告张殿臣对涉案的军方洞库安装工程中的纯利润5000000元分配方案，张殿臣占利润比例的30%，原告占利润比例的70%。记载的签署时间为2016年9月8日，与涉案的《工程承包协议》签署时间为同一日期。但在本案庭审过程中，原告没有主张提交该证据。

本院认为，原告与被告张殿臣签订《工程承包协议》中盖章的珠海中晟华南建设工程有限公司浙江分公司原、被告均确认不存在该主体，从未成立过，而珠海中晟华南建设工程有限公司合同专用章被告珠海中晟华南建设工程有限公司从未使用过，作为法定代表人签字的张殿臣原告也明知非珠海中晟华南建设工程有限公司的法定代表人，原告也不能提交张殿臣经过珠海中晟华南建设工程有限公司授权签署的证据，因此，本院认为，原告对该《工程承包协议》的签署具有明显过错，没有证据显示珠海中晟华南建设工程有限公司参与协议的签署，因此，被告珠海中晟华南建设工程有限公司对此不应承担责任。

关于被告***的连带赔偿责任问题，被告***在《还款计划书》上作为见证担保人签字，其后的（2019）鲁0211民初9943号案件中***在调解中签字也证明其作为担保人的真实意思，因此，被告***应对还款责任承担连带责任，但针对本案中原告主张的损失，因《还款计划书》显示确实是打印后又手写添加，被告***主张该部分内容是其签字后添加的，原告对此也没有证据证明是添加后***才签字，因此，不能确认被告***对本案中的债务应承担连带责任。

关于原告主张的损失问题，原告提交的会计凭证及现金日记账均为原告自行制作，非原始支出的流水，该会计凭证记载的项目也很模糊，从原告提交的证据中本院无法确认其损失的实际费用及与涉案工程项目的关联性和支出的必要性，因此本院对原告主张的损失不予支持。

另原告在（2019）鲁0211民初9943号案件处理过程中提交的《工程利润分配协议》显示原告与被告张殿臣的关系与《工程承包协议》中显示的关系不一致，本院不能确认原告与被告张殿臣之间系工程分包关系。

被告张殿臣经本院传票传唤无正当理由未到庭，应视为其对一审诉讼权利的处分行为，其不到庭的后果由其自行承担。

综上，原告提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费19158元，原告***负担；公告费600元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　江　军

人民陪审员　　李沛林

人民陪审员　　吴学香

二〇二一年十一月二十三日

书　记　员　　李　慧