苏华建设集团有限公司、辽宁银盛水泥集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽10民终761号 上诉人(原审被告)：苏华建设集团有限公司，住所地溧阳市泓口路333号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏名扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁银盛水泥集团有限公司，住所地灯塔市铧子镇***。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁***律师事务所律师。 上诉人苏华建设集团有限公司因与被上诉人辽宁银盛水泥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2022）辽1081民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏华建设集团有限公司的委托诉讼代理人***与被上诉人辽宁银盛水泥集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 苏华建设集团有限公司上诉请求：1、撤销(2022)辽1081民初2394号民事判决书，并依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审对事实认定有误。一、对上诉人和被上诉人签订的合同为《辽宁银盛水泥集团有限公司5000t/d熟料生产线余热发电安装工程》，其设备均为杭州锅炉厂提供，上诉人仅是把设备转换成锅炉，而杭州锅炉厂向被上诉人提供了全部设备，且均已验收合格，并交付上诉人安装。假如杭州锅炉厂没有交付本案所涉的膨胀节，法院应追加杭州锅炉厂为第三人参与诉讼。二、对***源耐磨材料有限公司于2022年1月6日出具的《2#线窑尾锅炉补偿器维修说明》，该说明上注明的是按原图纸的要求进行施工的，而前一句的字面意思“更换角铁”，也同时可理解成为按图施工，且未说明上诉人未按图施工。三、对于上述《维修说明》上诉人对其真实性不予认可，其没有按证据规定的形式进行制作，在没有经一审法庭核实的前提下，直接认定有违公正。四、视频资料和证人证言也不能相互印证。1、对于该影像资料，既不能提供原始载体，也不能向法院提任何文字信息，据此上诉人认为该证据为无效证据，证明力明显不足。一审法院在没有任何证据支撑的情况下，却单方地认为系“讨论案涉锅炉的会议”，而上诉人苏华公司没有授权**作上述意思表示。2、证人的证词不足以采信。影像资料显示是在2021年11月7日，被上诉人就了解到上诉人未按图施工的情形，而***源耐磨材料有限公司是于2021年1月6日进场进行维修的，按一般常规应当通知原施工单位进行维修，或联系上诉人到施工现场进行实地勘察，有违常理。3、证人的身份特殊，又时隔十多年，且为单方证词，亦不能认定事实的依据。五、对于被上诉人提供的五张图片，上面不但有涉案的膨胀节，恰恰证明了上诉人在施工过程中是按图施工。上诉人认为对事实的认定，应按高度盖然性原则进行认定，原审法院未按民事证据的要求，却违背基本事实，作出错误的判断。故请求二审法院依法改判。庭审中补充理由，1.诉讼时效已超过，涉案工程完工日期是在2013年，到现在已经超过10年，涉案工程并非是隐蔽工程，该工程检修维护保养均能看到案涉的膨胀节，事实上也不可能到2019年7月才被被上诉人发觉。2.案涉的所有材料及其设备均由被上诉人提供，6层膨胀节总重量达2.5吨，杭州锅炉公司把货物送到被上诉人厂里，被上诉人清点过磅，均由被上诉人负责看管，通过原先（2019）辽1021民初3142号判决书及（2020）辽10民终876号民事判决书双方均认可品种种类齐全，没有差异，涉案的膨胀节也进行了交付，事实上没有可能不安装，而被上诉人所称的角铁制作安装需要很长时间，我不知道是怎么安装的。3.本案我们在一审时提供了3组证据，而在一审判决中没有丝毫提及。4.本案适用的法条是错误的，本案应该是未按图施工而引发的质量问题的建筑工程施工合同，按道理应适用民法典第801条及建筑施工合同司法解释1第12条的规定，按照上述规定被上诉人应当有权要求承包人进行修理返工或者改建，最起码的要求是通知承包人。5.该份判决文字使用错误的，第一是辽宁银盛集体有限公司应该是集团有限公司，委托代理人***律师事务所缺少宁字。 辽宁银盛水泥集团有限公司辩称：1.一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。2.上诉人提出杭州锅炉为被上诉人供应的配件，该配件经过被上诉人验收入库，但是事实上是被上诉人与杭州锅炉厂是两种法律关系，上诉人负责安装，是按照提供的图纸进行安装，涉案的膨胀节部位上诉人并没有按照图纸安装，而是应将安装的膨胀节是用角铁来替代安装，该事实在原审中被上诉人已经向法庭提交了照片能够证明上诉人没有按照图纸施工，因为该设备安装完毕后从整体的高度及安装设施的复杂性来看涉案的部位属于是用肉眼看不到的隐蔽工程，只能在生产中才能发现有漏风严重，发现漏风的时间是2019年7月，被上诉人在维修中发现有焊接处开裂，由于外层有保温层不能看到膨胀节安装的部位，所以只能对外招标进行维修，在招投标中，上诉人在涉案中的业务员**也参与了投标，只是因为投标价格高没有中标，后被***源耐磨材料有限公司中标，价格为36.5万元，该公司在维修中进行拆卸这些部件时发现上诉人应该给安装的膨胀节没有安装，而是用角铁替代，这时被上诉人才查看档案及图纸，该图纸中明确应该安装膨胀节（胀缩接头）是以角铁替代的，所以引起该案的诉讼，对于上诉人提出的已过时效期限不存在，又提出设计杭州锅炉第三方也不能依法成立。之后在2021年11月7日我公司负责人找到了当时负责业务的上诉人一方的**，**予以承认膨胀节是以角铁替代的事实，所以原审判决客观真实，被上诉人所主张的赔偿系上诉人不按图纸要求安装而造成的直接损失，理应赔偿。 辽宁银盛水泥集团有限公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因不按图纸施工，对锅炉各层交接处应该用密封装置(胀缩接头)进行焊接，而被告是以角铁替代胀缩接头，由于角铁达不到膨胀系数要求造成焊接处开裂而发生二次维修和更换，其损失费用36.5万元；2、被告承担违约责任，依据合同13页工程质量15.1条、23页35.2条、34页35.2(2)被告承担合同总价款的5%赔偿费，计总价款423万元×5%，合计211，500元；3、法院诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2012年9月25日，以原告辽宁银盛水泥集团有限公司为发包人、以被告(原名江苏华能建设集团有限公司，后更名为苏华建设集团有限公司)为承包人，签订了《辽宁银盛水泥集团有限公司5000t/d熟料生产线余热发电安装工程》的建设工程施工合同(合同编号YS5000-030)，约定“第一部分协议书，工程内容为：窑头、窑尾两台锅炉本体及锅炉附属设备及管道安装等；固定总价为人民币423万元。第二部分通用条款，15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业门的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；35.2承包人违约，当发生下列情况时：(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款，35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：(2)承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，发包人有权扣除合同总价的5%赔偿费，承包人同时应承担的违约责任为：承担返工费用，工期不予顺延。”工程检验合格后投入生产。2021年，原告因2号线窑尾各级锅炉墙体膨胀节更换项目对外进行招标，案外人***源耐磨材料有限公司中标。2021年11月16日，以原告为发包方，***源耐磨材料有限公司为承包方签订了《2号线窑尾各级锅炉墙体膨胀节更换合同》，价格为36.5万元，该工程于2022年2月21日竣工，***源耐磨材料有限公司已向原告开具全额发票。2022年4月20日，***源耐磨材料有限公司向原告出具《辽宁银盛水泥集团有限公司2#线窑尾锅炉补偿器维修说明》，内容为：“2022年1月6日***源耐磨材料有限公司对2#线窑尾锅炉(型号：QC380/325-26.8-1.25/305)密封装置(膨胀节)进行维修，在拆解保温后发现六层补偿器部分基本全部用角铁替代，在三层和六层还有小部分连角铁也没有，所以这六层补偿器没有办法补漏维修只能更换角铁，根据图纸要求需要做新的密封装置(膨胀节)进行全部替换。又查，**系被告苏华建设集团有限公司员工，是案涉项目的项目经理，在2021年11月7日原告单位讨论案涉锅炉的会议中认可存在未按照图纸施工的情形。 一审法院认为，原告辽宁银盛水泥集团有限公司与被告苏华建设集团有限公司签署的《辽宁银盛水泥集团有限公司5000ｔ／ｄ熟料生产线余热发电安装工程》合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规等禁止性规定，该合同合法有效，对合同双方具有约束力，原、被告应当依约履行。案涉锅炉密封装置的设计图纸标注为胀缩接头，原告向一审法院提供了***源耐磨材料有限公司出具的《辽宁银盛水泥集团有限公司2＃线窑尾锅炉补偿器维修说明》及拆除的大量角铁图片，结合视频中被告原员工**关于存在没按照图纸施工的言论、证人**的证言，一审法院认为足以认定被告在对涉案锅炉密封装置施工时存在用角铁替代胀缩接头进行安装的行为，图纸作为该合同的组成文件，被告未依照图纸进行施工即属于合同第35.2第（2）项中因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准的情况。被告辩称案涉工程已于2013年9月6日经当地锅检部门检验合格，工程到现在完成十年，里面有维修是很正常的事情，因被告未按照图纸施工、利用角铁替代胀缩接头为事实，而锅炉密封装置为隐蔽工程，外观无法及时发现，即使经有关部门检验合格也不是对涉案工程符合原、被告合同约定标准的认可，不能免除被告原因导致工程质量不符合约定标准的后果，故对被告的该项辩解，一审法院不予采信。关于原告主张的损失费用36.5万元及5%的赔偿费。因被告苏华建设集团有限公司原因导致锅炉密封装置的工程质量达不到合同约定的质量标准，其应当承担违约责任，合同约定“因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，发包人有权扣除合同总价的5%赔偿费，承包人同时应承担的违约责任为：承担返工费用，工期不予顺延”，原告据此主张损失费用36.5万元及5%的赔偿费。但根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定可知，违约金与损失赔偿均系填补违约所致损失的方法，不应超过违约方违约行为所导致的损失总额，当违约金高于造成的损失的，一方有权请求减少，本案中，被告虽然未直接要求调整违约金，但在庭审中提出了原告所述不属实的抗辩并否认违约的存在，该主张视为包含了对违约金进行调整的意见，现原告因被告的工程质量达不到约定标准而委托案外人进行维修支出36.5万元，系其实际损失数额，一审法院予以确认，但其要求被告赔偿损失的同时仍支付5%的违约金，依据不充分，一审法院不予支持。判决：一、被告苏华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辽宁银盛水泥集团有限公司给**修款36.5万元。二、驳回原告辽宁银盛水泥集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9565元，原告辽宁银盛水泥集团有限公司负担3509元，被告苏华建设集团有限公司负担6056元。 本案二审审理期间，上诉人提交新的证据，本院组织当事人进行质证。上诉人提供三组证据： 第一组证据：（2019）辽1081民初3142号民事判决书及（2020）辽10民终876号民事判决书，拟证明整个涉案的材料品种种类均已由杭州锅炉公司移交给被上诉人，被上诉人也未提出任何异议，包括案涉的膨胀节。 第二组证据：会议纪要一份，拟证明2021年11月27日双方为2018年12月工程的质保金以及2013年、2016年在被上诉人公司做工程，双方对上诉人信誉比较良好，本着长期合作互惠互信的原则，双方达成了某种意向。 第三组证据：关于辽宁银盛水泥集团有限公司500T/d水泥生产线，窑尾锅炉膨胀节（锅炉密封装置）安装及验收说明及报验申请表4张、检验批质量验收记录3张、隐蔽工程检查记录1张，拟证明窑尾锅炉内护板及膨张节（系密封装置）安装工程属于锅炉六层内护板的连接件，膨胀节（密封装置）是与内护板焊接在一起的。其作用是连接内护板的安装，内护板的作用在于密封省煤器、蒸发器、过热器等部件起到膨胀密封作用。而省煤器、蒸发器、过热器安装完毕后的验收与膨胀节（密封装置）验收是同步进行的，在以上设备安装完毕后，业主单位合同中指派的监理工程师***组织对上述安装工作进行了验收，并在验收合格后进行了签字确认，其中检验批质量验收记录中一般项目中第2条：组件编排管与炉墙间隙符合图纸安装，此处的炉墙间隙就是指的就是省煤器、蒸发器、过热器与锅炉内护板与膨胀节连接件的间隙。在窑尾锅炉内护板与膨胀节（密封装置）安装完毕后要述行锅炉本体的保温工作，在保温工作开始之前经业主监理工程师***再次对窑尾锅炉内护板与膨胀节（密封装置）进行安装质量外观验收，认为可以进行下一道工序：锅炉本体的保温工作（对内护板以及密封装置进行保温覆盖)，此项在我方提供的锅炉本体保温验收资料中，显示保温工程是覆盖内护板的。该隐蔽工程验收记录保温示意图中显示本体内护板是在验收合格范围内的。同样内护板与膨胀节（密封装置）是焊接在一起的，是一个整体，同样是验收合格的。 被上诉人质证认为，对证据一真实性、合法性无异议，两个判决与本案不具有关联性。 对证据二真实性没有异议，该纪要内容不涉及涉案膨胀节的事宜。 对证据三对证据真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，上诉人提交的说明书回避了案涉膨胀节是否安装和验收的问题，从说明内容来看，表述了锅炉是6层，上诉人向法庭提交的八张纸实际是四组证据，两张纸应为一组证据，每组证据报验的申请表中是整个锅炉的一个箱体的名称及验收，四组证据分别为窑尾锅炉省煤器安装，该报验申请表当中明确了附件1检验批质量验收记录，2.省煤器安装检查记录，一组中的第2页记录中是验收的是该省煤器箱体中具体的部件、管件、箱体的水平、纵横、中心、**等，不涉及案涉膨胀节或护板的验收的内容。第2组是窑尾锅炉蒸发器安装，验收记录的内容也是蒸发器的箱体内部结构的部件，不涉及案涉膨胀节或护板的验收的内容。第3组是窑尾锅炉过热器安装，第2页验收记录内容质证意见同上，不涉及案涉膨胀节或护板的验收的内容。第4组窑尾锅炉本体保温工作，第2页也是记录内容，只是验收外围的保温材料，也不涉及案涉膨胀节或护板的验收的内容。 本院对上述证据认定如下：被上诉人对三组证据的真实性没有异议，本院对上述三组证据的真实性予以确认。但第一组、第二组证据与本案缺乏关联性，不予采信。第三组证据与本案具有关联性，予以采信。 本院审理查明，案涉工程进行了窑尾锅炉省煤器安装、窑尾锅炉蒸发器安装、窑尾锅炉过热器安装、窑尾锅炉本体保温等分项验收，并有辽宁银盛水泥集团有限公司派驻工程师***签字确认。案涉工程质保金已经支付完毕。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人苏华建设集团有限公司是否存在未按图施工。一审法院根据辽宁银盛水泥集团有限公司提供案外人***源耐磨材料有限公司出具的《辽宁银盛水泥集团有限公司2＃线窑尾锅炉补偿器维修说明》及拆除的大量角铁图片，结合辽宁银盛水泥集团有限公司提供的视频中苏华建设集团有限公司项目经理**关于存在没按照图纸施工的言论、证人**的证言，认定苏华建设集团有限公司在施工中存在用角铁替代胀缩接头进行安装的行为。上诉人苏华建设集团有限公司认为案涉工程已验收合格，足以证明其已经按图施工。本院认为，根据上诉人提供的报验申请表、检验批质量验收记录、隐蔽工程检查记录，证明案涉工程进行了窑尾锅炉省煤器安装、窑尾锅炉蒸发器安装、窑尾锅炉过热器安装、窑尾锅炉本体保温等分项验收，验收时有辽宁银盛水泥集团有限公司派驻的工程师***签字确认，而涨缩接头属于锅炉中的连接件，是否实际安装在上述分项验收时理应审查，辽宁银盛水泥集团有限公司在验收时并未提出过异议，且案涉锅炉验收合格后已使用多年，现提出的证据不足以推翻工程施工中的验收记录。故对其诉讼请求不予支持。 综上，苏华建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销灯塔市人民法院（2022）辽1081民初2394号民事判决； 二、驳回辽宁银盛水泥集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费9,565元，由辽宁银盛水泥集团有限公司负担。 二审案件受理费6,775元，苏华建设集团有限公司已预交，由辽宁银盛水泥集团有限公司负担6,775元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省辽阳市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由苏华建设集团有限公司负担0元，应予退还6,775元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理*** 书记员***