某某与深圳市冠威达建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2015）深中法房终字第1456号

上诉人（原审被告）：***，住所地：***。

委托代理人：傅强，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市冠威达建材有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区。

法定代表人：曾少恩，总经理。

委托代理人：李小鹊、张建兵，广东承鹏律师事务所律师。

原审被告：深圳市宏豪建筑工程有限公司，住所地：***竹子林。

法定代表人：***，总经理。

原审第三人：汕头市达濠建筑总公司，住所地：汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼。

法定代表人：黄邦平，总经理。

委托代理人：傅强，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：2011年6月1日，深圳市龙岗区建筑工务局向汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）发出《中标通知书（施工）》，确定达濠公司为“龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）工程”的中标人。2011年6月10日，达濠公司与深圳市龙岗区建筑工务局就上述工程的承包签订了《深圳市龙岗区建筑工务局建设工程施工承包合同》。2012年4月14日，“龙岗区保障性住房一期工程项目部”作为甲方，深圳市冠威达建材有限公司（以下简称冠威达公司）作为乙方，双方签订了《龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）一期工程外脚手架、满堂支架施工承包合同》，合同约定由乙方承包龙岗区保障性住房一期工程1、2、3、4、5栋和幼稚园施工外脚手架搭拆，合同价款按约定的单价确定，工程数量以实际发生为准；工程款约460万元，合同同时对工期、工程承包范围、合同的单价等进行了约定。另外，双方在合同第十二条“工程量确认和工程款支付”约定：1、乙方应在每月20日前将月进度报表报送甲方经营部（形象进度统计上月21日至下月20日）；2、甲方收到乙方报告后，要及时核实已完工程量，并要求乙方安排预算人员进行核对，并在七日内与甲方经营部核对完毕，按时计算乙方工程款（如有出入，在下月月报表中予以调整）；3、工程报表内容：封面、编制说明、现场总施工员签认的进度统计，现场质安员签认的当月质量、安全意见，当月进度、质量安全的奖罚金额统计及单据复印件，当月工程结算表、工程量计算式；4、工程预、结算书经甲方审核后，作为向乙方办理支付工程价款手续的依据，双方对工程款（包括结算款）的支付等约定如下：（1）按乙方当月已完成工程量（即经甲乙双方核对的当月工程量）的60%支付月进度款；（2）外架施工至主体结构封顶后一个月内付已完搭设总工程量的90%；（3）外架拆除工程全部完毕后，支付乙方结算总工程造价的100%。2012年4月22日，双方签订《龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）一期工程外脚手架、满堂支架补充地下室大梁支撑架施工承包合同》；2012年10月30日，双方签订《龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）一期工程架体工程补充协议1》；2013年1月15日，双方签订《龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）一期工程外脚手架、满堂支架施工承包合同补充协议2》，上述三份补充协议对实际施工过程中增加和修改的部分进行了补充约定。经查，工程承包合同及补充协议的尾页“甲方”栏处无“龙岗区保障性住房一期工程项目部”加盖公章，“甲方代表”栏处仅有***签名。

上述合同签订后，冠威达公司依约进行施工，并自2012年6月15日起，冠威达公司根据已完成的工程量编制报送工程进度表，该进度报表记录内容包括：结算内容、单位、数量、单价、支付比例、合计价格以及扣减项目等，并均经承包单位、质安、行政主管、工长、项目预算部以及项目负责人等部门负责人审核签名。深圳市宏豪建筑工程有限公司（以下简称宏豪公司）、***及达濠公司称，所有进度报表均已经由达濠公司项目部的管理人员进行审核，项目负责人处签名“马来喜”即为涉案工程项目部经理，宏豪公司是根据冠威达公司提供的进度报表支付工程进度款的。冠威达公司则称，所有进度报表均有***派驻涉案工程的员工现场签证。原审法院根据进度表支付情况核查可见，2012年6月15日至2013年1月15日期间，各期进度款包括已完成工程量60%的工程款以及在此期间“零星合同外现场计时工用工”的100%的工程款，2012年12月15日，进度表补充计算了上述2012年6月15日至2013年1月15日期间段内已完成工程量的另外30%的工程进度款，而自2013年2月15日起至2014年1月25日，工程进度表计算支付比例为完成工程量的90%。2014年1月25日冠威达公司最后一次报送进度表。依据上述进度表记录的完成工程量核算，冠威达公司应得工程款总额为8377308.07元。一审庭审中，冠威达公司、宏豪公司、***及达濠公司均确认已付工程款金额为7890000元，冠威达公司主张未付工程款金额为452267元。

宏豪公司、***及达濠公司对上述进度报表的真实性予以认可，但否认上述进度报表是双方进行最终工程款结算的依据，称该进度报表仅作为施工过程中支付进度款的依据。另外，宏豪公司、***提交一份《脚手架工程结算报表》，显示达濠公司委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案脚手架工程进行结算，审核结算造价为6023815.77元。经查，现涉案施工现场在达濠公司委托上述审核结算造价前已经被拆除。宏豪公司、***及达濠公司称，该结算报表是于2014年4月、5月期间制作的，制作报表时冠威达公司拒绝到场，双方无法结算，达濠公司才委托案外机构进行结算，结算是依据脚手架工程施工合同、图纸以及冠威达公司施工工艺和国家有关规范性文件、技术标准、指导价格等。宏豪公司在一审庭审结束后向原审法院提交了鉴定申请书，申请对涉案脚手架工程造价进行鉴定，原审法院以其申请已超过法定的期限及本案无需进行造价鉴定为由，对其鉴定申请不予准许。

原审另查，冠威达公司主张***以其个人名义与其签订合同，签订合同时，***未提交任何代表达濠公司的证明，且冠威达公司收到的工程款均系***通过个人账户以及宏豪公司支付的，每份付款申请书均由***签名确认，而且***也是宏豪公司的法定代表人，因此合同相对人应为***及宏豪公司。冠威达公司提交三张《支票》，其中宏豪公司分别于2014年4月28日、2014年5月15日两次向冠威达公司开具支票300000元。冠威达公司称，上述宏豪公司开具的支票均被银行拒绝承兑，未实际取得该笔款项，冠威达公司因此主张宏豪公司、***应承担支付工程款并自2014年5月15日起支付利息。宏豪公司、***则向原审法院提供了一份由达濠公司向宏豪公司出具的《付款委托书》，称宏豪公司是受达濠公司的委托向冠威达公司付款。冠威达公司对此不予认可，称其与***签订了《外脚手架、满堂支架施工承包合同》，从未出示过上述《付款委托书》，亦从未书面告知宏豪公司是受达濠公司委托付款。

冠威达公司向原审法院起诉本案，请求判令：1、宏豪公司、***向冠威达公司支付工程款452267元及利息（从2014年5月15日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至宏豪公司、***付清之日止）；2、本案诉讼费用全部由宏豪公司、***承担。

原审法院认为，关于涉案《龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）一期工程外脚手架、满堂支架施工承包合同》相对人如何确定的问题。首先，涉案合同签订时，“龙岗区保障性住房一期工程项目部”并未在该合同上盖章，而只是由***签名，***亦未向冠威达公司出示任何代表达濠公司与冠威达公司签订合同的书面材料，因此，该合同相对人应认定为***；其次，假设宏豪公司、***及达濠公司所称属实，***确系代达濠公司与冠威达公司签订合同，但由于***并非达濠公司的法定代表人，无法律上代表达濠公司的权利，故对达濠公司来说，仅能认定***是受达濠公司的委托签订该合同，且因其是以自己的名义签订合同，故应根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。冠威达公司可以选择***作为相对人主张其权利。最后，宏豪公司虽经达濠公司委托向冠威达公司出具过支票付款，但其未在合同上盖章，无证据显示其为合同的相对方，因此，无对冠威达公司承担涉案合同付款的义务。综上，原审法院依法认定***为涉案合同的相对人，***应当对冠威达公司承担支付工程款的义务。

关于涉案工程的工程款结算问题。原审法院认为，冠威达公司已经按期对涉案工程的工程量、工程款编制进度报表，并经涉案工程相关负责人审核签名并按比例支付了工程进度款，由此可见，合同双方已经对涉案工程量、单价以及工程款进行了核对确认，因此，工程款结算应当以双方确认的工程进度表为依据，根据冠威达公司提交的进度表，结合已支付比例，***实际应付工程款共计8377308.07元，一审庭审中，双方确认已付7890000元，则***还应支付冠威达公司的工程款为487308.07元，因冠威达公司仅主张工程款452267元，故原审法院予以照准。关于支付工程款的利息，因涉案工程施工过程无确定的交付文件，而根据冠威达公司最后一次报送工程进度表的时间为2014年1月25日，宏豪公司、***及达濠公司提交的结算报表的制作时间亦是在2014年4月、5月期间，因此冠威达公司主张自宏豪公司第二次开具支票的时间即2014年5月15日起支付利息合理，故***应当以452267元为本金，按照同期人民银行存款利率向冠威达公司支付利息，自2014年5月15日计付至原审法院指定的付款之日止。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、***于判决生效之日起十日内向冠威达公司支付剩余工程款452267元；2、***于判决生效之日起十日内向冠威达公司支付剩余工程款利息（以452267元为本金，按照同期人民银行存款利率，自2014年5月15日计付至原审法院指定的付款之日止）；3、驳回冠威达公司的其他诉讼请求。案件受理费8084元，保全费2020元，均由***负担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、涉案合同当事人是达濠公司和冠威达公司，原审认定***为涉案合同相对人是错误的。原审查明，涉案工程项目部为甲方、冠威达公司为乙方签订了涉案脚手架施工合同。虽然项目部没有在合同上盖章，但是合同已经实际履行。项目部是达濠公司派出机构，因此涉案脚手架工程的发包方是达濠公司。***系代表达濠公司在合同上签字，不属于合同法第403条规定的情形，不论***是否提交代表达濠公司的证明，冠威达公司必然知悉涉案工程的总承包人、脚手架工程的发包人是达濠公司。因此，涉案合同的当事人是达濠公司和冠威达公司，***不是本案适格当事人，不应当承担任何责任。

二、原审认定“工程款结算应当以双方确认的工程进度表为依据”是完全错误的，应当通过结算确定实际工程造价金额。1、不能单凭进度表确定结算的工程款。工程价款除了进度款外，还有预付款、结算款和保修金。进度款是发包人审核承包人申报的当期工程量后支付的一种工程价款，它首先是一种临时支付的暂定款，主要用于满足承包人施工过程中的资金需要，进度表记录的工程量只是支付进度款的依据，不能直接作为结算工程款的依据；其次，发包人审核进度款的方法只是按照图纸和表面进度初步核实工程量，并不是严格依据合同、工程实际情况确定实际造价。因此，进度款不是确定实际工程造价的依据，只有对全部工程实际情况进行结算后确定的造价，才是实际工程款。原审通过核查进度表只能查明进度款的数额，无法查明实际工程款的数额。原审未经结算而直接依据进度表确定“工程款结算”，是完全错误的。2、涉案合同明确约定以结算价作为支付工程价款的依据。施工合同第十二条第4项约定：“工程预、结算书经甲方审核后，作为向乙方办理支付工程款手续的依据”，该项第（3）目约定：“外架拆除工程全部完毕后，支付乙方结算总工程造价的100%”。上述合同条款清楚表明双方应当经过结算确定实际工程价款。3、冠威达公司领取的进度款严重虚高，双方对工程造价分歧巨大，只有进行结算才能客观公平地确定实际造价。本案中冠威达公司申报的进度款总额838万余元、已付进度款789万元，均远远超出合同约定造价（460万元），申报的进度款必然存在严重虚高的成分。工程完成后达濠公司要求冠威达公司进行结算而冠威达公司拒绝，因此有必要对工程造价进行结算。

三、应通过造价鉴定的方式确定涉案脚手架工程的结算造价。鉴于冠威达公司拒绝结算，人民法院应委托有资质的第三方机构对涉案工程造价进行鉴定，以鉴定结果作为工程结算造价。原审以各种理由拒绝进行鉴定是错误的，应当予以纠正。宏豪公司当庭申请进行造价鉴定，没有超出规定的时限。造价鉴定是依据施工合同及其补充协议、附件的约定（包括施工范围、内容、方法、承包方式、单价、质量标准等），以及施工图纸、施工日志、签证单等记录反映施工过程的文件，对脚手架工程的造价进行鉴定的，鉴定工作不需要施工现场保持原状，完全不受“脚手架已被拆除”影响。所以涉案脚手架工程造价能够通过鉴定得到确定，从而确定工程的结算造价。

综上，为维护***的合法权益，请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回冠威达公司的全部诉讼请求；2、改判冠威达公司负担本案的全部诉讼费用。

被上诉人冠威达公司答辩称：一、一审事实清楚，程序合法，请求依法予以维持。

二、涉案合同签订方是***，从合同相对方的角度认定***是主体，是正确的。

三、涉案工程每月的工程量通过月进度表的形式确认，足以证明涉案工程的工程量，无须通过鉴定的方式确认工程的工程量。

综上，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。

原审第三人达濠公司答辩称：一、涉案的保障房工程由达濠公司中标总承包的，也是由达濠公司将脚手架工程发包给冠威达公司，***是代表达濠公司签署脚手架工程合同，***不是脚手架合同的当事人。

二、达濠公司支付给冠威达公司是进度款，进度款是依据每月的进度报表结合工程的形象进度初步审核之后支付的，实际工程造价必须经过最终结算才可以确定。涉案的进度款不是实际的工程造价款，实际工程造价款的数额应当经过结算确定。

三、工程完工之后，达濠公司要求冠威达公司进行结算，冠威达公司一直拒绝，达濠公司不得不委托第三方机构对涉案脚手架工程的造价进行了核算，原审法院不准许鉴定是错误的，只有经过鉴定才可以确定造价，而且脚手架在现场拆除之后，仍可以进行鉴定，所以原审不准许鉴定是错误的。

综上所述，达濠公司认为涉案的脚手架实际造价应当通过鉴定来确定结算造价，并根据结算造价来确定达濠公司与冠威达公司是否存在支付工程款，是否应退还多收工程款的事实。达濠公司支持***的主张。

原审被告宏豪公司未作答辩。

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据当事各方的上诉及答辩内容，本案二审的争议焦点为：***是否为涉案合同的当事人。针对该争议焦点，本院认为，根据相关法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，涉案《龙岗区保障性住房（宝龙工业城地块）一期工程外脚手架、满堂支架施工承包合同》及补充协议的发包方均载明为龙岗区保障性住房一期工程项目部，***虽代表该项目部在合同上签字，但达濠公司作为涉案工程的总承包方，已确认龙岗区保障性住房一期工程项目部为其针对涉案工程所内设的管理机构，***为达濠公司工作人员，故***基于其职务代表达濠公司签署涉案承包合同，合同项下的权利义务均应由达濠公司承担，达濠公司为涉案合同的当事人。原审判决适用法律有误，本院依法纠正。冠威达公司虽主张其只与***进行联系，***应为其合同相对方，但未能提供证据证明涉案工程系由***分包或转包，故对其主张，本院不予采信。由于***并非合同当事人，冠威达公司请求其支付剩余工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回深圳市冠威达建材有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费8084元、保全费2020元，二审案件受理费8084元，均由深圳市冠威达建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　 明　 亮

代理审判员　路　 德　 虎

代理审判员　朱　　　　宽

二〇一五年十月八日

书　记　员　林晓翔（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。