某某与某某、湖北某甲建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂13民终1928号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月28日出生，汉族，住湖北省随州市。 委托诉讼代理人：***，湖北法辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 被上诉人（原审被告）：湖北某甲建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区。 上诉人***因与被上诉人***、湖北某甲建设集团有限公司（以下简称某乙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2024）鄂1303民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审法院判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***、某乙公司共同承担。事实与理由：本案焦点在于***、***之间是否成立劳务合同关系，以及如果存在真实的劳务合同关系的情况下，***是否差欠***工程款。首先，一审法院在***没有提交书面合同的情况下，直接认定***对***进行了违法分包、***是案涉项目的实际施工人的身份。因此，在***没有提交与案涉工程有关的项目领款单、工程请款单、工程验收单等能够证明是其施工的证据的情况下，一审法院未进行充分的论证直接认定***是实际施工人的身份明显缺乏事实依据与法律依据。其次，即使认定了***实际施工人的身份，其也应当提交其与***之间的结算材料等证据证明工程量的大小，差欠的工程款的数额多少，但一审法院直接依据另案中的与本案无关的项目计算出来的数额应用到本案当中，在没有经过充分证据证明该100000元的性质的情况下，一审法院直接认定（2024）鄂13民初349号案件中扣减的100000元工程款系三标段的工程款，显然是混淆了不同项目工程的法律关系。最后，根据***的陈述，其开具了492500元的发票，缴纳500000元对应的税款，最终却向***索赔另外100000元的工程款，即使其前面的陈述都是真实存在的，通过***缴纳税款的情况也可以证明***没有完成595918.21元工程的事实。2.本案诉讼时效已经经过，通过***的前述主张来看，其在（2024）鄂13民初349号案件主张的工程款均是关于二标段的工程款，从未向***主张三标段的工程款。（2024）鄂13民初349号判决仅仅陈述的是将100000元在该案中予以扣减，也没有说明过将以前支付的100000元从三标段扣减到二标段。在此等情形下，两案显然是不同的项目、不同的款项。 ***辩称,***借用某乙公司资质承接了随州市某某有限公司随州市城东新区拆迁还建房三标段工程，2015年2月，***将三标段附属市政工程分包给***。因没有图纸，工程量无法确定，也无法确定工程造价，开工前双方口头约定工程完工后据实结算，这在分包工程的实际工作中比比皆是。所以，书面合同、工程请款单、工程结算证明、工程验收单、工程项目施工记录等不能作为分包工程关系确立的必要证据，而只能是辅助证明。为证明双方之间工程分包关系的真实性，***向一审法院提供了诸多证据证明。一审法院是在对相关证据进行充分的论证后认定***是实际施工人，合理合法。***却对证据视而不见，恶意诽X谤一审法院未进行充分的论证。 某乙公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.***、某乙公司支付***劳务费100000元；2.本案诉讼费由***、某乙公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月，***借用某乙公司承接了随州市某某有限公司随州市城东新区拆迁还建房三标段工程。2015年2月，***将三标段附属市政工程分包给***。工程完工后经随州市审计局审核结算工程造价为595918.71元，***付清全部工程款（其中2021年2月2日向***建设银行卡号6236********的银行卡转款100000元）。2014年10月，***借用湖北某丙建设集团有限公司（现名称为湖北某乙建设集团有限公司）承接了随州市城东新区拆迁还建房二标段；***将该标准附属市政工程分包给***。2019年经审计工程造价为734244.52元，某丙公司先后向***支付495000元，***还应支付239244.52元。2024年4月7日随州市中级人民法院作出（2024）鄂13民初349号民事判决书，认定***2021年2月2日支付的100000元应扣减二标段的款项，下欠139244.52元，由***支付给***。***认为本该属于三标段的工程款100000元计算进了二标段导致三标段支付100000元工程款，经与***协商无果。为此，诉至法院。 一审法院认为，***与***虽然没有签订书面合同，其与***的分包行为违反了法律，行政法规的强制性规定，应当认定为无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，作为实际施工人***已完成了全部工程量，2021年2月2日支付的100000元，***是扣减了三标段的工程款，在诉讼中随州市中级人民法院民事判决书将此款扣减了二标段的工程款。***就应支付三标段工程款100000元。2024年4月7日随州市中级人民法院作出（2024）鄂13民初349号民事判决书，将以前支付的100000元从三标段扣减到二标段，其辩称诉讼时效的理由不成立。案涉工程虽由某乙公司承接后转包给***施工，***分包给***，并无证据证明某乙公司与***以挂靠形成分包给***，***主张某乙公司支付工程款缺乏法律与事实依据，其诉讼请求不予支持。因双方之间没有约定资金占用费，应从其主张权利之日（即2024年5月28日）起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国民法典》第三条、第四百六十九条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内偿还***工程款100000元及利息（从2024年5月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由***负担。 二审中,***向本院提交了工程量签证单一组，证明目的：***和***之间的分包没有区分2标段和3标段，工程量是混在一起的。 ***质证认为，因证据材料原件在档案室里，故该组证据由法院核实，合法性无异议，关联性有异议，本案中2标段、3标段分别由不同的总包单位承包，***主张两个不同标段的项目混为一谈，明显与事实不符。工程量签证单上是两个施工单位，上面的签字中项目经理也是两个人，达不到其证明目的。 某乙公司未质证。 对当事人有异议的上述证据，本院认为，本院对该证据的真实性予以采信，能否达到其证明目的，本院在说理部分结合全案事实予以评析。 本院二审查明，本院（2024）鄂13民终33号***、***与某乙公司、***、***建设工程分包合同纠纷一案中认定：“2013年2月20日，随州市某某有限公司作为发包人与某乙公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，某某发展实业有限公司将随州市城东新区拆迁还建房三标段（5＃、6＃楼）工程交由某乙公司施工，合同还约定了合同工期、工程质量、工程价款及其他内容。在实际建设中，随州市某某有限公司又将三标段5号楼、6号楼的室外配电室、泵房、电缆沟交由某乙公司负责施工。***挂靠某乙公司负责以上工程的实际施工”。 另查明，本院（2024）鄂13民终349号***与湖北某乙建设集团有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案，***申请了证人***出庭作证，***陈述：“我长期从事建筑工程管理工作，我在湖北某某建设工程有限公司，我是二级建造师。我和***是同学关系，受***委托，我于2014年10月19日至2015年12月30日担任城东新区还建房市政工程一二期施工技术员工作，主要负责该工程施工质量、进度、安全和资料收集管理工作”。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，结合双方的陈述及已查明的事实，本案应为建设工程分包合同纠纷，一审认定案由为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于***、***之间是否就随州市城东新区拆迁还建房三标段工程附属市政工程存在分包关系，以及***应否支付剩余100000元工程款的问题。第一，二审中，双方称案涉**段**栋楼的工程，即5、6号楼，本院（2024）鄂13民终33号一案认定***挂靠某乙公司施工的案涉三标段工程并未排除其附属市政工程。第二，***在本案中提交的数份《工程量签证单》显示施工部位是3、5、6号楼、市政工程，均有施工单位填报人“***”签字及某乙公司、随州市某某有限公司的盖章，证人***在本院（2024）鄂13民终349号一案中的证人证言能够佐证***与***之间具有委托关系，***实际施工了案涉三标段工程附属市政工程。第三，结合***在本案中提交的其与***的通话录音、短信记录、案涉100000元的转账记录以及***在二审中陈述其认可（2024）鄂13民终349号一案的相关处理，2022年12月12日的通话录音显示***称：“某丁公司那边谁个起诉的”，***称：“也就是差我20多万块钱，这么小的一点事，拖这么多年了，利息就搞的翻一翻”，***回复“就是，你不要到处这问那问，谁个起诉的你也不说”，能够表明在2022年12月12日，双方均认可案涉二标段工程实际差欠***20余万元，而案涉100000元的付款时间系2021年2月2日，故可以推断，案涉100000元实际系支付的他项工程的工程款，***主张系支付的案涉二标段工程的工程款，与事实不符。第四，***已为案涉三标段工程附属市政工程开具了500000元发票，并缴纳了相关税费，且经本院查实，湖北省随州市曾都区人民法院（2021）鄂1303民初1466号***与***、***、***、随州市某某有限公司、***建设工程施工合同纠纷中，当事人提交有一份加盖了随州市审计局印章的《城东还建房建设项目审计汇总表》，其中列明了三标段市政工程的审计价为595918.71元，与一审查明的事实一致。第五，在本院询问***案涉三标段工程附属市政工程的实际施工情况，其称某乙公司将案涉三标段工程中除泥工、市政外的工程分包给***，***可能也施工了市政工程，但与其没有分包关系。但在本案中，***并未就其所称的***上游分包（发包）方系谁作出合理解释，显然与常理不合。综上，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合在案证据、双方陈述及另案查明的事实，***已为其主张提交了相应证据，尽到了基本的举证义务，***的主张于理不合，且无证据证实，故***主张双方在案涉三标段工程附属市政工程存在分包关系，本该属于三标段工程的100000元工程款计算进了二标段工程，导致在三标段工程中***欠付其100000元工程款，具有高度可能性，本院予以采信。 关于***主张的本案诉讼时效问题。2024年4月7日本院（2024）鄂13民初349号民事判决将以前支付的100000元从三标段工程扣减到二标段工程，本案的诉讼时效应从该案判决书送达双方之日起开始起算，故本案的诉讼时效并未经过，***的该项主张不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十七日 法官助理*** 书记员***