湖北华博阳光电机有限公司、湖北金青牛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂12民终681号

上诉人（原审被告）：湖北华博阳光电机有限公司，住所地咸宁市咸安区经济开发区。

法定代表人：***，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，湖北佳成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北***建筑工程有限公司，住所地武汉市汉阳区二桥街知音东村46号。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，湖北开成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1962年10月11日出生，汉族，住武汉市汉阳区。

上诉人湖北华博阳光电机有限公司（以下简称华博阳光电机公司）因与被上诉人湖北***建筑工程有限公司（以下简称***建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）***民初字第02117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华博阳光电机公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审。2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审违反法定程序，早在被上诉人起诉本案前，上诉人已经就本案所涉工程向咸宁市中院提起诉讼，案由同样为建设施工合同纠纷，该争议实际包含了本案所争议的事实和焦点。根据“一案不两诉”的诉讼规则，一审法院应当不予受理，或受理后驳回起诉。即使出于公平原则考虑，被上诉人享有诉讼权，但其在本案中实体权利的实现，离不开对基本事实的认定，在咸宁市中院已经审理的情况下，为了避免法律文书的矛盾和冲突，依据《民事诉讼法》规定，应当等另案判决结果生效后，再就本案作出判决。2.一审由于违反法定程序，也导致了对案件事实的错误认定。涉案工程于2014年5月26日组织各职能部门和建设行政管理部门进行了验收，但验收结果是不合格，并对工程提出了明确具体的整改要求，因此，被上诉人的工程质量缺陷在上诉人实际使用前已经客观存在并经各方认可。咸宁市中院在审理（2015）鄂咸宁中民初字第57号案件过程中，委托鉴定机构对案涉工程进行了司法鉴定，鉴定意见书反映了案涉工程不符合设计要求，其中包括基础和主体。根据相关法律规定，建设工程经竣工验收不合格的，被上诉人应当先行修复，验收合格后才能请求支付工程款。根据双方签订的《施工合同》约定，被上诉人负有组织复检之义务，正是被上诉人懈怠履行，才导致案涉工程至今不能完成竣工验收，因此，被上诉人无权请求支付工程款。根据双方合同约定，是否通过验收并不作为工程质量认证的约定，同时也说明上诉人对建筑物的使用并不是擅自使用，而是依据约定和承包人认可的使用，这种使用不能视为上诉人对被上诉人施工质量的认可，更不能作为上诉人丧失工程质量异议权利的依据。且根据《工程款结算协议书》第8条第2款约定，被申请人应当在审计报告出来之后就工程造价争议通过仲裁或者诉讼解决。

***建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令华博阳光电机公司支付未付工程款17821739.33元；2、请求判令华博阳光电机公司支付利息91万，（利息从2014年8月起计算，利息暂时计算至2015年7月止，以未付款为基数，按银行同期贷款利率计算利息），利息计算至本案审结时止；3、请求判令华博阳光电机公司承担诉讼费。

一审法院认定的事实：2008年12月26日至2010年9月16日双方共签订了6份建设工程施工合同或承包合同，华博阳光电机公司将高效节能电机系列产品生产基地建设项目联合厂房（二）、综合楼、办公楼工程发包给***建筑公司施工，合同均约定了工程概况、承包方式、承包范围、合同工期、工程造价、工程款的支付、竣工验收等等内容，合同签订后，***建筑公司依约进行施工，主体工程施工完毕后2014年5月20日甲方华博阳光电机公司与乙方***建筑公司签订工程款结算协议书，约定：1、签署本协议七个工作日内，由甲方负责组织建设行政管理部门、设计单位、监理单位、勘测单位等与乙方共同进行验收。若因甲方的原因造成不能验收的，由甲方负责。2、乙方在2014年3月底之前提供完整结算资料（工程决算书）给甲方。审计部门审掉工程量的计价部分，造成审计费用增加，增加的费用由乙方承担。8、甲方在验收完成并收到乙方完整结算资料后50日内，针对乙方工程决算书完成审计，提供乙方审计报告。若甲方在50日内没有提供审计报告，则导致甲方不能尽早给付工程款，必然造成乙方新的损失发生，每延期1日，甲方付乙方3000元约定损失，直到甲方提供审计报告止。9、甲、乙双方对审计结果达成一致后30日内，甲方付款到验收合格总工程款的90%，180日内付5%，余5%作为质保金，在质保期满后30日内支付。签订结算协议时华博阳光电机公司已使用了***建筑公司的施工工程。2015年2月11日北京中建华投资顾问有限公司受华博阳光电机公司委托，出具了湖北华博阳光电机有限公司高效节能电机产品生产基地建设项目工程结算初步审核报告2015-ZJH-投-E102（第二稿），审核结论：本工程送审金额为52979725.96元，经审核，审减金额为11827944.33元，初步审定含税工程造价为41151781.63元。（第一稿）的出具时间是2014年7月11日。后因双方存在争议，未能达成一致结算意见。案件诉讼过程中，一审法院根据***建筑公司的申请委托湖北新达工程造价咨询有限公司对**牛建筑公司施工的工程进行司法鉴定，湖北新达工程造价咨询有限公司出具鄂新造字〔2017〕204号关于湖北华博阳光电机有限公司部分工程造价司法鉴定的报告及补充说明，鉴定意见为：双方无争议的工程造价为16182975.45元，项目归属无争议的工程造价为26521259.47元，项目归属有争议的工程造价为1122374.63元（具体为1、厂房二部分砖墙改为钢结构：728926.44元；2、综合楼楼梯面层装饰、楼梯栏杆：124663.26元；3、办公楼楼梯面层装饰、楼梯栏杆、卫生间隔断、吊顶268784.93元）。同时查明，华博阳光电机公司先后支付***建筑公司工程款35157986.63元。

一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同或承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护。***建筑公司按合同约定履行了施工义务，施工工程已被华博阳光电机公司使用，虽未经竣工验收，可视为通过了竣工验收，华博阳光电机公司应该按约定支付工程款。**牛建筑公司施工的工程造价为42704234.92元（16182975.45+26521259.47=42704234.92），华博阳光电机公司已支付工程款35157986.63元，下欠工程款7546248.29元，故***建筑公司要求华博阳光电机公司支付工程款17821739.33元，一审法院予以部分支持支付工程款7546248.29元。双方约定甲、乙双方对审计结果达成一致后30日内，甲方付款到验收合格总工程款的90%，180日内付5%，双方虽未对审计结果达成一致，但北京中建华投资顾问有限公司出具第二稿审计初步结论的时间是2015年2月11日，初步结论工程造价为41151781.63元，超出了华博阳光电机公司已付工程款数额，考虑双方结算时间过长和拖欠工程款的客观事实，一审法院酌情考虑从第二稿审计初步结论的时间30日内应付工程款90%，180日内付5%，即2015年3月12日应付工程款3275824.80元（42704234.92×90%-35157986.63=3275824.80），2015年8月9日应付工程款2135211.75元（42704234.92×5%=2135211.75），华博阳光电机公司逾期支付工程款按同期银行贷款利率计算利息损失，故***建筑公司要求华博阳光电机公司支付工程款利息，一审法院予以部分支持按逾期金额分段从逾期日开始按同期银行贷款利率计算利息。华博阳光电机公司辩称***建筑公司施工的工程存在质量问题，因已另案提起诉讼，在本案中不作处理。**牛建筑公司要求华博阳光电机公司支付质保金部分的利息，因***建筑公司施工工程的质量问题在另案处理中，一审法院对该诉求不予支持。项目归属有争议的工程，因本案***建筑公司所举证据不足以证明是其施工的工程，在本案中一审法院暂不宜处理，***建筑公司可在进一步收集证据后另案主张权利。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北华博阳光电机有限公司在本判决生效后30日内支付湖北***建筑工程有限公司工程款7546248.29元及利息（其中3275824.80元从2015年3月13日起、2135211.75元从2015年8月10日起均按同期银行贷款利率计算至2018年1月18日止）；二、驳回湖北***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费134190元，由华博阳光电机公司负担67809元，由***建筑公司负担66381元。

二审中，当事人没有提交新的证据。

二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审予以确认。二审另查明，华博阳光电机公司认为**牛建筑公司施工工程存在质量问题，已向本院提起诉讼，要求**牛建筑公司对涉案工程进行维修，并赔偿相关损失，本院已立案受理，正在审理当中。

本院认为，涉案工程虽未经竣工验收，但华博阳光电机公司已进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，华博阳光电机公司不得以部分质量不符合约定为由拒付下欠的工程款。针对华博阳光电机公司上诉提出的“一案不两诉”的问题，本院认为，两案虽案由均为建设工程施工合同纠纷，但本案系***建筑公司作为原告向被告华博阳光电机公司追讨工程欠款，本院受理的另案实为华博阳光电机公司作为原告向***建筑公司主张工程质量问题并要求赔偿损失，两案中当事人诉讼地位不同，诉争标的不同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，***建筑公司并非重复起诉，华博阳光电机公司提出的“一案不两诉”，一审违反法定程序的上诉请求不能成立，本院不予支持。华博阳光电机公司有证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题的，可在本院另案中向***建筑公司主张权利。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67809元，由湖北华博阳光电机有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*庆

审判员***

审判员沈娟

二〇一八年七月三十日

书记员*润

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；