武汉市江岸区科齐物资经营部与湖北金青牛建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市汉阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0105民初1270号

原告：武汉市江岸区科齐物资经营部。住所地：武汉市江岸区解放大道1972号。

经营者：黄国才，男，1963年3月10日出生，汉族，住武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：孙雷，湖北诺亚律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：朱睿，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。

被告：湖北金青牛建筑工程有限公司。住所地：武汉市汉阳区二桥街知音东村46号。

法定代表人：张江林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：栾云丹，上海市申达（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。

第三人：朱炳生，男，1964年5月29日出生，汉族，住武汉市汉阳区。

原告武汉市江岸区科齐物资经营部（以下简称科齐经营部）与被告湖北金青牛建筑工程有限公司（以下简称金青牛公司），第三人朱炳生买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告科齐经营部的经营者黄国才及其委托诉讼代理人孙雷、朱睿，被告金青牛公司的委托诉讼代理人栾云丹到庭参加诉讼，第三人朱炳生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告科齐经营部向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告本金及利息合计1,248,926元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。在审理过程中，原告科齐经营部变更诉讼请求：1、判令被告和第三人共同（连带）偿还原告本金及利息合计1,248,926元；2、判令被告和第三人共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告公司负责人朱炳生于2008年初找到原告称其承接了武汉水之梦项目的部分工程需要钢材，想让原告供货。原告遂于2008年5月起分几次提供钢材给被告用于施工，施工结束后被告没有支付材料款，仅在2009年1月22日通过湖北诚发建筑工程有限公司支付了7万元，尚欠本金301,000元。2008年11月5日朱炳生签署承诺书，确认了欠款的事实及从2008年9月1日起按照每日千分之一给付滞纳金。截止2017年3月1日共欠本息合计1,248,926元。

原告科齐经营部为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：

证据一：身份证明。拟证明原、被告主体身份；

证据二：钢材购销合同、质量保证书。拟证明武汉水之梦工程系被告承建；

证据三：记账凭证及送货单、支出证明单及验资报告。拟证明原告向被告提供钢材的事实；

证据四：欠条及承诺书。拟证明被告欠款的事实；

证据五：银行进账单。拟证明被告委托湖北诚发建筑工程有限公司付款的事实；

证据六：公证书两份。拟证明第三人系被告的高级管理员，且有职称，被告公司的网页上有付款公司即湖北诚发建筑工程有限公司。

补充证据：水之梦、黄石市陶然楼宾馆的信息。拟证明2008年11月7日东楚晚报报道黄石市陶然楼宾馆建成；水之梦是湖北水域知名品牌，2008年开业。

被告金青牛公司辩称，对原告起诉的本金及利息不予认可，被告并非本案适格主体，被告与原告未形成买卖合同关系，原告所述债务与被告无关且已过诉讼时效。

被告金青牛公司向本院提交下列证据：

证据一：黄石市陶然楼宾馆企业信息。拟证明签订合同时该公司还没有成立；

证据二：武汉市翰北标准件有限公司企业信息查询情况。拟证明该公司不存在，合同系伪造。

第三人朱炳生未作答辩，也未向本院提交证据。

经庭审质证，被告金青牛公司对原告科齐经营部提交的证据质证意见如下：对证据一无异议；对证据二真实性不予认可，根据被告提供的证据，武汉市瀚北标准件有限公司无法查询到企业相关信息。质量保证书签订时间2007年8月8日，而黄石市陶然楼宾馆于2008年10月23日才成立，即原告提供的证据在签订质量保证书时，黄石市陶然楼宾馆还未成立；对证据三送货单真实性关联性均不认可，此送货单上显示金额42万元左右，与原告诉请37万元及承诺书上金额均不符，且送货单上也无被告公司人员签字盖章。记账凭证其均系2004年原被告所发生的债权债务关系，与本案无关。支出证明单无法证明原告因涉案工程而向被告提供钢材的事实，涉案工程于2008年才开始开工，此组支出证明单及记账凭证均系2004年原告与被告之间的债权债务关系，与本案无关。验资报告无银行记账凭证，真实性不予认可，是复印件而且与本案无关；对证据四中2008年8月19日和2010年8月1日的欠条无原件，被告不予质证，要求提供原件。对承诺书真实性不予认可，承诺书内容来看，没有被告公司盖章，且承诺人处也没有签名，第三人签名其签字内容不清楚，且两份签名时间隔八年，八年时间内原告从未找过被告公司，在被告公司对涉案项目进行清算过程中，原告也未向被告提出任何债权要求，其诉讼明显有虚假诉讼之嫌；对于2017年1月9日的欠条，其为第三人的个人行为，与被告公司无关；对证据五关联性不予认可，此为诚发公司与原告的债务往来，与本案无关，也无法证明系涉案工程所发生的款项；对证据六真实性不予认可，证明第三人为被告高级管理人员的公证书后面几页复印件，没有加盖骑缝章，无法证明其公证书的整体性。此公证书中内容显示第三人是否为注册人员时记载为否。被告建立时间为1979年，而原告提供的公证书只能证明第三人曾被被告公司雇用，而是否因此涉案工程进行雇用，和是否为被告公司的高级管理人员均无法证实，故此份证据无法达到原告的证明目的。第二份公证书真实性不予认可，此公证书后面几页为复印件，没有加盖骑缝章，无法证明其公证书的整体性。且从此公证书内容上看，湖北诚发建筑工程有限公司与被告公司均系独立企业法人，均为自主经营，湖北诚发建筑工程有限公司既不是被告下属企业也并非被告分公司，原告提供的此证据无法证明被告委托湖北诚发建筑工程有限公司付款的事实。对原告提交的补充证据真实性证明目的有异议，证据显示水之梦系2008年开业，原告提交的质量保证书系2007年签订，违背常理。

原告科齐经营部对被告金青牛公司提交的证据的质证意见如下：对证据一、二真实性有异议，证据是网上打印的。

根据庭审质证和当事人的陈述，本院对原、被告提交的证据认定如下：原告科齐经营部提交的证据一，被告无异议，本院对该证据予以认定；证据二《钢材购销合同》，被告金青牛公司提供的证据二证明该合同的一方当事人武汉市瀚北标准件有限公司不存在，原告未提供其他证据证明该合同的真实性，对该《钢材购销合同》的真实性，本院不予认定；《质量保证书》，本院对该证据的真实性予以认定，可以证明第三人朱炳生以被告金青牛公司的代理人与黄石市陶然楼宾馆签订《水之梦（武汉）休闲会馆房屋建筑工程质量保证书》；证据三中的记账凭证、验资报告、支出证明单、2004年送货单，均与本案无关联性，本院不予认定；2008年送货单，真实性本院予以认定，该证据与原告科齐经营部提交的证据四可以相互印证，证明原告科齐经营部向第三人朱炳生供应了钢材；证据四欠条及承诺书，本院均予以认定，均系第三人朱炳生签名，无被告金青牛公司盖章确认；证据五银行进账单，与本案无关联性，本院不予认定；证据六，系武汉市中星公证处对被告金青牛公司网页所作公证书，本院对该证据予以认定。补充证据，与本案无关联性，本院不予认定。被告金青牛公司提交的证据一、二真实性本院予以认定，证据一仅能证明黄石市陶然楼宾馆在工商行政管理部门登记的公示信息，其公示的成立时间与其公司公章使用时间并无必然联系；证据二可以证明武汉市瀚北标准件有限公司不存在。

本院经审理查明，被告金青牛公司承建水之梦（武汉）休闲会馆工程，第三人朱炳生受雇于被告金青牛公司在该工程现场工作。第三人朱炳生向原告科齐经营部出具了一份《钢材购销合同》及一份《房屋建筑工程质量保修书》，《钢材购销合同》系被告金青牛公司水之梦项目部向案外人购买钢材的合同，该合同上加盖有被告金青牛公司项目经理部印章，第三人朱炳生在委托代理人处签名。质量保修书系对水之梦（武汉）休闲会馆工程的质量保修书，被告金青牛公司在该保修书上加盖了合同专用章，第三人朱炳生在法定代表人处签名。原告科齐经营部未与被告金青牛公司签订书面合同，其自称于2008年5月26日、6月27日、7月28日向水之梦（武汉）休闲会馆供应钢材。2008年8月19日，第三人朱炳生向原告科齐经营部出具欠条一张，欠条载明“欠科齐钢材款叁拾柒万壹仟元整。（消防生活水池用料）￥371,000”2010年8月1日，第三人朱炳生再次向原告科齐经营部出具欠条一张，欠条载明“欠科齐钢材款叁拾万零壹仟元整（￥301,000元），金青牛公司十八项目部朱炳生”。2008年11月20日，第三人朱炳生在一份承诺书上注明“如此款中途付部分，余下的款项同意付本带息。”该承诺书载明“我于2008年6月承接空军雷达学院水之梦水池项目中欠武汉市江岸区科齐物资经营部钢材款人民币叁拾柒万壹仟元整（371,000元），我承诺在2008年11月10日之前还清全部欠款，如果过期不还，从2008年9月1日起，按总欠款的每天1‰作滞纳金付给武汉市江岸区科齐物资经营部，直到还清全部货款为止。”2015年9月15日，第三人朱炳生再次在该承诺书上注明“此条以后付款时减去已付款条”。2017年1月9日，第三人朱炳生向原告科齐经营部出具欠条一张，该欠条载明“本人朱炳生因2008年6月承接空军雷院水之梦水池项目中欠武汉市江岸科齐物资经营部（原黄国才系经营部负责人）的钢材款至今欠本息共计人民币壹佰贰拾万元整（1,200,000.00）本人承诺将该欠款直接针对黄国才还款，现本人再次承诺该欠款在2017年5月1日之前1次性还清本欠款，如果过期不还从2017年1月1日起按总欠款每天1‰作滞纳金付给黄国才直至全部还清本息为止。”第三人朱炳生在该欠条上注明“此欠条未见送货单，实欠钢材款见原条据为准，此款为水之梦所欠钢材款。（见原条据后按本息计算）湖北金青牛建筑工程有限公司项目部朱炳生”。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”原告科齐经营部主张其与被告金青牛公司之间存在买卖合同关系并履行了供货的合同义务，则原告科齐经营部应当对合同成立并生效以及合同的履行承担举证责任。本案中，原告科齐经营部与被告金青牛公司并未签订书面合同，原告科齐经营部提交了送货单作为其履行了合同义务的证据，但其提交的送货单上并无被告金青牛公司签章确认收货，原告主张送货单上收货经办人处有唐瑞波签名确认，唐瑞波系被告金青牛公司人员，但被告金青牛公司否认唐瑞波为其公司人员，原告科齐经营部未提供证据证明唐瑞波的身份，也未提交证据证明被告金青牛公司收到了钢材，本院对原告科齐经营部主张其向被告金青牛公司履行了供货的合同义务不予认定。

关于本案争议焦点即第三人朱炳生是否构成表见代理，本院认为，第三人朱炳生未构成表见代理。根据原告科齐经营部提交的《钢材购销合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，虽第三人朱炳生以被告金青牛公司的委托代理人名义在合同上签名，但该证据系被告金青牛公司与案外人签订，原告科齐经营部并非合同当事人，上述合同的真实性尚需核实，仅以上述两份合同，并不能直接推定被告金青牛公司委托第三人朱炳生负责案涉工程事宜。且第三人朱炳生并未向原告科齐经营部出具被告金青牛公司的书面委托书等相关书面委托文件，即使第三人朱炳生受雇于被告金青牛公司在案涉工程施工现场工作，但其是否存在代理权限以及代理权限范围并不明确，原告科齐经营部也未提供充分证据予以证明。虽第三人朱炳生以被告金青牛公司名义向原告科齐经营部出具欠条及承诺书，但上述欠条及承诺书均无被告金青牛公司的签章确认，尤其是在2008年11月20日第三人朱炳生向原告科齐经营部出具还款承诺书之后，直至2015年9月15日，第三人朱炳生再次在该承诺书上备注。在此长达7年期间，原告科齐经营部并未向被告金青牛公司主张债务，根据被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的原则，原告科齐经营部若认定第三人朱炳生系被告金青牛公司的代理人，则第三人朱炳生的代理行为应由被告金青牛公司承担相应的民事责任，原告科齐经营部应当向被代理人即被告金青牛公司主张债务，但原告科齐经营部未提供证据证明其向被告金青牛公司主张过案涉债务，此举与常理不符。故原告科齐经营部主张第三人朱炳生构成表见代理，被告金青牛公司应承担相应责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

因第三人朱炳生未构成表见代理，第三人朱炳生向原告科齐经营部出具的欠条及承诺书均视为第三人朱炳生个人意思表示。根据原告科齐经营部提交的欠条及承诺书，2008年8月19日，第三人朱炳生向原告科齐经营部出具欠条载明欠款本金为371,000元，2010年8月1日，第三人朱炳生出具的欠条载明的欠款金额为301,000元，原告科齐经营部自认收到欠款本金70,000元，至2017年1月9日第三人朱炳生向原告科齐经营部出具欠条时，第三人朱炳生未支付欠款。原告科齐经营部主张按照第三人朱炳生2017年1月9日出具欠条载明的欠款本息1,200,000元确定欠款金额并以此为基数计算利息，但该金额已包含利息，以此为基数计算利息，属重复计算利息，且该欠条载明的欠款本息1,200,000元明显过高，原告科齐经营部主张按照欠条及承诺书中载明的日1‰标准计算利息明显过高，已超过年息24%的标准，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，应依法予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定的利息标准，本院酌定按照月息2%计算利息。关于利息起算时间，第三人朱炳生首次承诺支付利息载于2008年11月5日出具的承诺书，该承诺书中载明自2008年9月1日起计算利息，原告科齐经营部在起诉状中主张利息计算至2017年3月1日。故本院酌定以本金301,000元为基数，按照月息2%标准，自2008年9月1日起计算至2017年3月1日，利息共计614,040元。第三人朱炳生应当向原告科齐经营部支付上述欠款本金及利息。第三人朱炳生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，应承当相应的法律后果。

综上所述，原告科齐经营部要求被告金青牛公司支付本金及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；原告科齐经营部要求第三人朱炳生支付本金及利息的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，缺席判决如下：

一、第三人朱炳生向原告武汉市江岸区科齐物资经营部支付欠款301,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；

二、第三人朱炳生向原告武汉市江岸区科齐物资经营部支付利息614,040元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；

三、驳回原告武汉市江岸区科齐物资经营部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16,040元（原告已预交），由第三人朱炳生负担12,950元，原告武汉市江岸区科齐物资经营部负担3,090元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　祝　玲

人民陪审员　陈　敏

人民陪审员　余秀娟

二〇一七年八月九日

书　记　员　杨　洋