十堰市盟强实业有限公司、东风汽车公司工业工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂03民终1868号

上诉人（原审原告）：十堰市盟强实业有限公司。住所地：湖北省郧县茶店镇长岭工业园。

法定代表人：李树生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东风汽车公司工业工程公司。住所地：湖北省十堰市广东路**。

法定代表人：徐建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋学，男，1965年6月5日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区，系该公司原项目经理。

原审被告：洪国东，男，1967年10月12日出生，汉族，湖北省郧西县人，农村居民，住湖北省郧西县。

上诉人十堰市盟强实业有限公司（以下简称十堰盟强公司）因与被上诉人东风汽车公司工业工程公司（以下简称东风汽车工业公司），原审被告洪国东建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第01361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

十堰盟强公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、依法改判被上诉人按照武建质检司鉴所[2013]鉴字第010号司法鉴定意见书的建议方案对辅助用房进行拆除重建；3、改判被上诉人开具全部工程款发票；4、改判被上诉人承担全部鉴定费10万元和一审、二审全部案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。1、对案涉工程承担质量保修责任和履行保修义务，是被上诉人的法定义务和约定义务，其应当按照[2013]鉴字第010号司法鉴定意见书的建议方案对辅助用房进行拆除重建；2、辅助用房出现施工质量的责任和原因完全在于被上诉人，其应当承担全部责任。一审判决认为“东风汽车工业公司按照其要求组织施工，东风汽车工业公司不负责地基基础的处理，该责任应由发包方即十堰盟强公司承担。故对十堰盟强公司的该项诉请不予支持”，完全违反了有关法律规定，显失公平公正，应予纠正。二、一审判决上诉人仅承担5万元鉴定费违反公平公正原则，是错误的。三、被上诉人开具已经收到的工程款发票，是被上诉人的法定义务。

东风汽车公司工业公司未予书面答辩。

十堰盟强公司向一审法院起诉请求：判令东风汽车工业公司对所建工程切实履行保修义务、排除妨碍、消除危险，并承担鉴定费。后十堰盟强公司将本案诉讼请求明确为：一、要求东风汽车工业公司对其施工的1、2号车间水泥地面起砂、办公楼和综合楼墙体裂缝、辅助建筑拆除重建承担返修责任和拆除重建责任，具体返修方案和拆除建设方案按照第一次司法鉴定报告的鉴定内容进行；二、如东风汽车工业公司在合理的期限内未履行返修义务和拆除重建义务，则由其承担第二次鉴定报告中作出的价格金额承担赔偿责任；三、由东风汽车工业公司承担以上返修项目、拆除重建项目造成我公司停工所造成的损失；四、因东风汽车工业公司未开具任何工程款发票，且我公司已经付清全部工程款，其应开具发票，如不能开具则承担相应的与税款相关的损失责任；五、本案诉讼费及两次鉴定费100000元由东风汽车工业公司负担。

一审法院经审理查明：2009年12月6日，十堰盟强公司与东风汽车工业公司签订建设工程施工合同和补充协议。合同约定：“发包人：十堰市盟强实业有限公司，承包人：东风汽车公司工业工程公司。一、工程名称：十堰市盟强实业有限公司办公楼、宿舍楼（又名综合楼）、厂房基础。工程地点：郧县长岭开发区东盟工业园。二、工程承包范围和内容：按图纸设计要求，含办公楼、宿舍楼、1#、2#车间基础、厂区道路及附属设施（具体见补充协议）。三、承包形式：包工包料……”。补充协议约定：“一、车间基础185元/㎡，按图纸要求含1.2米以下墙群（内墙乳胶漆、外墙贴条砖）、室内地坪（含耐磨层）、室内排水沟工程。……四、附属工程（即配电房和平房）按四类定额下浮5%取费，增加项目由双方协商确定。五、施工期限自开挖基槽之日起至竣工之日止，……。八、质量保修期：防水五年，水电两年（不含易损件），厂区道路一年，主体质量终身……”。合同签订后，东风汽车工业公司即进行施工建设。在施工过程中，经双方协商，原合同约定的车间耐磨层不做，双方并对此工程价款进行了扣减，但未对不做该耐磨层后的地面质量标准另行进行约定。东风汽车工业公司依照十堰盟强公司提供的施工草图对辅助建筑（即配电房和平房）进行施工并交付。2010年11月29日，合同约定的工程竣工，双方办理了交付手续，十堰盟强公司对工程接收并使用。2011年1月28日，郧县建设工程质量监督站出具证明，内容为：经各参建责任主体于2010年11月29日对由东风汽车工业公司承建的十堰盟强公司的车间、办公楼、综合楼工程进行竣工验收，验收结果合格，备案手续正在办理之中。之后，十堰盟强公司向东风汽车工业公司支付了全部工程款。经十堰盟强公司申请，一审法院委托武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所于2013年9月9日出具武建质检司鉴所[2013]鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、1#和2#车间混凝土地面表层普遍起砂，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002规定的验收标准。。地面混凝土的塌落度过大压光时间掌握和养护等施工措施不当是造成混凝土地面起砂的直接原因。建议在现有混凝土地面上浇筑50㎜厚C25细石混凝土予以修复，以消除地面起砂、表面不平整和伸缩缝间距过大等质量问题。2、办公楼、综合楼墙体未按设计要求实施墙体抗裂措施和部分砌筑砂浆强度不符合设计要求，是导致其墙体产生裂缝的原因。办公楼、综合楼墙体裂缝为非结构受力裂缝，不影响结构整体承载，但明显影响使用功能和观感质量，建议采用粉刷层内设防裂网的措施对裂缝进行修复。3、辅助建筑因地基基础处理不当，导致上部墙体产生裂缝，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999，评定其房屋安全性等级DSU级，即该住宅严重影响整体承载，应立即采取措施进行处理，建议拆除重建。十堰盟强公司因此支付鉴定费80000元。2017年6月15日，经十堰盟强公司申请，一审法院又委托湖北中正价格评估事务所对“郧阳区东盟工业园内十堰盟强实业有限公司不合格工程修复、重建的费用”进行评估，该评估所作出鄂中正鉴字（2017）124号评估报告书，该报告书依据武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出的[2013]鉴字第010号司法鉴定意见书等确定该工程需要维修的事项为：1、车间地面普遍起砂；2、办公楼和宿舍楼墙面体裂缝；3、辅助用房上部墙体产生裂缝。根据受损情况，确定维修方案为：1、车间地面凿毛，把浮砂清理干净，浇筑5C厚C20细石砼，用水泥砂浆抹面并养护；2、墙面裂缝部位水泥砂浆及饰面材料铲除，用水泥砂浆加抗裂钢丝网抹面，再涂刷白色乳胶漆；3、辅助用房应拆除重建，因设有高压变压器和低压配电柜，在拆除时应考虑保护性拆除。据此最终评估确定十堰盟强公司不合格工程修复、重建费用为436087.84元（其中车间地面修复评估价格为323600.34元、辅助用房修复价格为96449.37元、墙面开裂修复价格为16038.12元）。十堰盟强公司支付评估费20000元。

另查明，2010年5月2日，洪国东（乙方）与东风汽车工业公司（甲方）签订建筑工程施工合同，合同签订人分别为洪国东和蒋明。根据合同约定：东风汽车工业公司将自己所承接的十堰盟强公司厂区内地坪毛石铺设、碎石铺垫、砼浇注、电缆沟（不含盖）以人工费包干方式承包给洪国东。

一审法院认为:《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，十堰盟强公司的办公楼、综合楼的设计使用年限均为50年。经武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所鉴定“十堰市盟强实业有限公司的办公楼、综合楼墙体未按设计要求实施墙体抗裂措施和部分砌筑砂浆强度不符合设计要求，是导致其墙体产生裂缝的原因”，依据十堰盟强公司和东风汽车工业公司所签订的建设工程施工合同和补充协议中对主体质量终身保修的约定，东风汽车工业公司应当对其所承建的十堰盟强公司办公楼、综合楼的主体质量负责，因墙体裂缝属主体结构，故东风汽车工业公司应依据鉴定、评估意见的建议对十堰盟强公司的办公楼、综合楼的不合格质量问题：1、车间地面普遍起砂；2、办公楼和宿舍楼墙面体裂缝；3、辅助用房上部墙体产生裂缝中的第2项问题采用以下维修方案进行修复重建：墙面裂缝部位水泥砂浆及饰面材料铲除，用水泥砂浆加抗裂钢丝网抹面，再涂刷白色乳胶漆。若东风汽车工业公司未在制定期限内对上述不合格工程质量问题按照前述修复方案进行维修，则应按照评估报告依法赔偿十堰盟强公司墙面开裂修复费16038.12元。

关于十堰盟强公司要求东风汽车工业公司对车间地坪起砂问题进行修复并赔偿因维修造成的损失的主张，因地坪的施工是在十堰盟强公司变更设计要求后,东风汽车工业公司按照十堰盟强公司要求组织实施的,工程完工后,双方办理了工程竣工验收,十堰盟强公司也在自己所指有问题的车间地坪上进行生产,并未停产对地坪进行维修,实际维修费用和停产损失数额均无法确定，本着公平和诚信原则，本案不宜评判，十堰盟强公司可待对车间地坪自行维修后就实际发生的维修费用及停产损失另行主张，故十堰盟强公司该部分诉讼请求，不予支持。

关于十堰盟强公司要求东风汽车工业公司对辅助用房配电房、平房因地基进行拆除重建的主张，因配电房、平房未经有关部门设计，基础的开挖、深度、宽度、房屋样式等都是由十堰盟强公司画出草图后，东风汽车工业公司按照其要求组织施工，东风汽车工业公司不负责地基基础的处理。现鉴定结论中称“辅助建筑因地基基础处理不当，导致上部墙体产生裂缝”，该责任应由发包方即十堰盟强公司承担。故对十堰盟强公司的该项诉请不予支持。

关于十堰盟强公司称东风汽车工业公司应承担前述不合格工程因返修项目、拆除重建项目造成公司停工损失的主张，因十堰盟强公司未提供证据证明其因不合格工程修复、重建项目致使其公司停工停产造成实际损失及损失数额，对此不予支持。

关于因十堰盟强公司主张其已经付清全部工程款，东风汽车工业公司应开具发票的主张，因其未说明已支付的全部工程价款的数额也未提交相关证据证实，视为该项诉讼请求不明确，不予支持。

洪国东在本案的工程中只是施工作业的个人，其所用施工材料均系东风汽车工业公司提供，洪国东只是按照东风汽车工业公司的安排完成规定的工作量，不具有分包性质，两者之间不是总承包单位与分包单位的关系，故洪国东不应承担本案的民事责任。

关于十堰盟强公司因申请司法鉴定所支付的80000元鉴定费及评估费20000元合计100000元承担问题，考虑到本案纠纷发生确实与东风汽车工业公司所完成的部分工程质量存在问题有关联,本着公平原则,酌情决定由十堰盟强公司和东风汽车工业公司平均分担。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（六）项，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十条第一款、第六十二条，《最高人民法院》第十三条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东风汽车公司工业工程公司于判决生效后六十日内对十堰市盟强实业有限公司的办公楼、综合楼的墙体裂缝进行维修（墙面裂缝部位水泥砂浆及饰面材料铲除，用水泥砂浆加抗裂钢丝网抹面，再涂刷白色乳胶漆）；如逾期不予修复，则应赔偿墙面开裂修复费16038.12元；二、东风汽车公司工业工程公司于判决生效后十日内向十堰市盟强实业有限公司支付鉴定费50000元；三、驳回十堰市盟强实业有限公司对洪国东的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费7800元，由十堰市盟强实业有限公司和东风汽车公司工业工程公司各负担3900元。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。

另查明，已经发生法律效力的（2012）鄂郧县民一初字第03357号民事判决认定案涉工程总价款为4831252.14元。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：

1、关于辅助用房质量问题如何处理。本案中，东风汽车工业公司施工的辅助用房经武汉市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定存在地基基础处理不当的质量问题，需要拆除重建。该辅助用房未经有关部门设计，基础的开挖、深度、宽度、房屋样式等都是由十堰盟强公司制作草图后，由东风汽车工业公司按照要求施工建设。十堰盟强公司作为建设方，其违反规定自行进行设计，为房屋出现质量问题埋下了隐患。东风汽车工业公司作为承担施工任务的施工方，其违反和忽视建筑质量安全规定进行施工，对房屋产生质量问题亦负有责任。故根据双方的过错和责任，本院酌定东风汽车工业公司对辅助用房修复价格损失96449.37元承担48224.69元。

2、关于发票开具问题。开具发票既属于东风汽车工业公司应当承担的建设工程施工合同的附随义务，也是根据相关税务法规其应当承担的法定义务，故其应当向十堰盟强公司开具本案案涉工程款的发票。

3、关于鉴定费的负担问题。根据双方责任，一审判决本案鉴定费由双方各自分担一半并无不当，不予调整。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第01361号民事判决的第一项；

二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第01361号民事判决的第二项、第三项；

三、东风汽车公司工业工程公司于判决生效后十日内向十堰市盟强实业有限公司支付辅助房屋修复损失款48224.69元、鉴定费50000元，并开具案涉工程4831252.14元工程款的发票；

四、驳回十堰市盟强实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。

一审案件受理费7800元，二审案件受理费1450.95元，合计9250.95元，由上诉人十堰市盟强实业有限公司负担4650.95元，由被上诉人东风汽车公司工业工程公司负担4600元。

本判决为终审判决。

审判长　　王广泉

审判员　　王宇鹏

审判员　　袁　昆

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　刘亚琼