十堰明宇置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂民申2347号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：十堰明宇置业有限公司，住所地湖北省丹江口市丹一巷14幢1单元301号。

法定代表人：顾世伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹旭，湖北高景律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1979年7月30日出生，汉族，住湖北省丹江口市。

原审第三人：十堰朝阳建设工程有限责任公司，住所地湖北省十堰市茅箭区河北路33号。

法定代表人：杨艳，该公司经理。

再审申请人十堰明宇置业有限公司（以下简称明宇公司）因与被申请人***、原审第三人十堰朝阳建设工程有限责任公司（以下简称朝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2020）鄂03民终2556号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

明宇公司申请再审称，（一）原判决认定被申请人是案涉工程实际施工人错误。被申请人是案涉工程承包人的代理人，不是实际施工人，其以自己的名义提起的诉讼，依法应当驳回其起诉。（二）一审鉴定程序违法，鉴定结论不应采信。原判决以申请人没有申请重新鉴定为由采信有缺陷的鉴定结论，于法无据。在鉴定结论存在问题的情况下，应认定原鉴定申请人举证不能，应继续承担举证责任，而不是转移举证责任。一审未组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定机构仅依据未经图审的电子版设计图纸而没有现场核对具体施工情况、超出范围鉴定、重复计算工程量，严重违背有关鉴定的规范性规定。一审法院未组织各方当事人对鉴定结论进行质证。另案湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初1043号民事调解书已充分证明案涉工程在2016年4月之前的实际施工人是黄代新和黄代书，本案鉴定意见书却将上述生效文书的工程量鉴定为被申请人工程量。（三）本案工程实际使用部分不超过总工程量的20%，而原判决将工程全部视为实际使用并将案涉工程总体视为竣工验收合格，认定事实和适用法律错误。（四）被申请人扣押施工材料，阻挠竣工验收，又以实际施工人身份起诉申请人，企图以违法鉴定代替工程竣工验收，属于恶意诉讼。（五）案涉工程保证金应在保证期满且无相关事故发生后才能处分，原判决无视保证期未满的客观事实，对未来事项预先裁判错误。（六）被申请人申请了财产保全，原判决遗漏了鉴定费和保全费分担，对案件受理费的确定缺乏事实和法律依据。明宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。

本院经审查认为，明宇公司的申请理由不能成立，评述如下：1.明宇公司和朝阳公司签订的《建设工程承包合同书》与***和朝阳公司签订的内部承包协议均在2016年4月18日，明宇公司和朝阳公司签订的《建设工程承包合同书》也有***签名，而朝阳公司签订合同后并未实际施工。根据上述事实可知，三方真实意思即隐藏的民事法律行为是明宇公司作为发包方将工程交于***施工。现施工成果明宇公司已占有使用，故原判决认定***有权依据三方之间的真实合同意思提起诉讼并无不当。2.明宇公司对案涉鉴定意见书不予认可，但其并未申请重新鉴定，且鉴定意见书载明了鉴定所依据的证据材料，并已经过庭审质证，明宇公司未对鉴定数额提出异议，故原判决将该鉴定意见书作为认定本案事实的依据亦无不当。3.据原审查明事实，案涉工程的房屋入住率已达20%以上，表明工程已投入使用，原判决认定工程竣工验收于法有据。此外，原判决并未遗漏当事人诉讼请求，对质量保证金的处理符合本案实际情况，明宇公司提出有关案件受理费确定问题不属于本案再审审查范围。综上，明宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回十堰明宇置业有限公司的再审申请。

审判长　　陈艳萍

审判员　　李为民

审判员　　曾　诚

二〇二一年七月八日

书记员　　杨会荣