湖北某某钢构工程有限公司与襄阳高新外国语学校、十堰朝阳建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

襄阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0691民初2599号

原告：湖北***钢构工程有限公司，住襄阳市襄州区钻石大道光彩市场钢材城G5栋7号。

法定代表人：程云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春兵，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：张雷，湖北周成律师事务所律师，代理权限：一般代理。

被告：襄阳高新外国语学校，住所地：襄阳高新区中清路1号。

法定代表人：刘玉飞，该学校执行校长。

委托诉讼代理人：胡东升、陈建友，湖北春园律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：十堰朝阳建设工程有限责任公司。住所地：十堰市河北路33号。

法定代表人：杨艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗天兴，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：杨国圣，该公司员工。代理权限：特别授权。

被告：***，男，1977年4月15日出生，汉族，现住湖北省十堰市茅箭区，

原告湖北***钢构工程有限公司（以下简称***公司）诉被告襄阳高新外国语学校（以下简称高新外国语学校）、十堰朝阳建设工程有限责任公司（以下简称十堰朝阳建设公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司法定代表人程云及其委托诉讼代理人张雷，被告高新外国语学校委托诉讼代理人陈建友，被告十堰朝阳建设公司法定代表人杨艳及其委托诉讼代理人罗天兴、杨国圣，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即支付原告剩余工程款32000元、滞纳金13440元，共45440元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年7月15日，原告与被告***签订了建设工程施工合同，约定由原告承建被告高新外国语学校的食堂加钢构混凝土阁层工程，工程完工后至2017年8月7日前结清全部工程款，逾期未结清每日按剩余工程款的5%产生滞纳金。但工程完工后，三被告拖欠工程款32000元未结清，经原告多次催要未果，至今共产生滞纳金13440元。原告认为，被告不履行合同义务，违背了诚信原则、损害了契约精神，故为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法裁决。

被告高新外国语学校辩称，1、原告***公司与其不存在建设工程合同关系，而是与被告十堰朝阳建设公司签订的建设工程施工合同；2、其已经按照合同约定的价款及增加工程量相对应的价款全额支付完相应的工程款，依据最高法院关于建设工程合同纠纷案件的司法解释第26条规定，其在本案中不应承担任何责任；3、原告与被告***之间签订的合同对其不具有法律约束力。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告十堰朝阳建设公司辩称，其和原告***公司之间没有业务往来，也没有与原告签订任何建设工程合同，按照合同相对性原则，原告的起诉属主体错误，故请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告***辩称，本案案涉工程系被告高新外国语学校发包、并由其以被告十堰朝阳建设公司的名义中标的工程，然后，其又以个人名义将工程分包给原告施工。现涉案工程款，其已全部支付给原告，故已不欠原告任何工程款。

本院经审理认定事实如下：被告***未取得主管部门核发的建筑工程承包施工资质认证，与被告十堰朝阳建设公司也不存在劳动关系。2017年6月24日，被告十堰朝阳建设公司向被告***出具《法定代表人授权委托书》一份，载明：“本授权委托书声明：我杨艳系十堰朝阳建设公司（投标人）的法定代表人，现授权委托***为我的代理人，以本公司的名义参加高新外国语学校改造工程的投标报名。授权委托人在投标报名过程中所签署的文件和处理与之有关的事务，我均予承认。代理人无转委托权，特此委托”。并在该委托书“投标人”处加盖了十堰朝阳建设公司公章，其法定代表人杨艳也加盖了私章，被告***在“代理人”处签名，并注明职务为业务经理。

后被告十堰朝阳建设公司中标承包了被告高新外国语学校初中部的食堂装修工程。同年7月6日，被告高新外国语学校（甲方、发包方）与被告十堰朝阳建设公司（乙方、承包方）签订《工程施工合同书》，双方约定：高新外国语学校将其位于襄阳市××区××路××号初中部的食堂装修工程发包给十堰朝阳建设公司施工；工程范围为独立加层、加装楼梯、门窗更换等；开工日期为2017年7月6日；竣工日期为2017年8月5日。工程合同总包干价为人民币29万元（含普票）；本合同签订后2日内，乙方需缴纳3万元工程安全质量保证金，确保工期及质量；竣工后承包方需预留5%质保金，一年后工程质量达标后给予结清。等等。甲方高新外国语学校加盖公章，乙方十堰朝阳建设公司加盖公章。被告十堰朝阳建设公司财务又在该合同落款处上方书写添加“本合同所有工程款项必须转入十堰朝阳建设公司基本账户，公司账户42×××16……1250，开户行十堰市建行五堰支行”。

同年7月15日，被告***以发包方（甲方）的名义与原告***公司（施工方、乙方）签订《工程施工合同》。双方约定：工程名称高新外国语学校院内食堂加钢构混凝土阁层工程；工程地点襄阳市中原路；工程承包的方式及范围：包工包料，包含立柱基础、钢架部分、混凝土完成，不包含税票、铺地板砖；工程总面积为250平方，单价450元/平方；总造价为不含税票价格、不含设计变更，如发生设计变更，按实际调整结算、不含施工所用更改事项及其它清单报价所未涉及的费用。甲方派***为施工现场代表，协助乙方处理施工任务中遇到的问题。乙方派程云为施工代表，监工施工任务中遇到的问题。开工日期为2017年7月15日，合同日期为18个有效工作日。工程付款方式：在该合同签订后甲方须向乙方支付20000元整，作为工程预付款。该工程施工材料进场后2日内，甲方须向乙方支付15000元整，作为材料进场费用。钢架工程完工竣工后3日，甲方须向乙方支付50000元整，作为工程竣工费用。完工后至2017年8月7日内结清剩余全部余款。如工程款到合同约定时间后，甲方没有及时结清剩余款项，乙方须按每个工作日剩余工程款的5%点收取滞纳金。本合同一式贰份，甲方双方各执一份，经双方代表签字和盖章后生效。发包方***、承包方***公司法定代表人程云分别在合同落款处签名。

该合同签订后，原告***公司即依约组织施工。施工完毕后，因被告***仅支付部分工程款，对剩余款项未再支付，原告***公司法定代表人程云即通过手机短信向***催要。2018年1月22日，程云给***发送信息问：“你咋回事，是想叫我找学校搞是吧？”***回复称：“等一会我电你，转钱晚点”；程云又信息：“卡号我发给你了，9点转来，没转你看到办！”，***回复：“知道了”。同年5月8日，程云又发送信息问：“老金，我们都不容易，我们之间打过骂过，没有仇恨，我只想你把这点帐结清了算了，襄阳不大，山不转路转，早晚会遇到一起的，都是做事的人，这点钱没得什么大不了的，你有困难我理解，我不容易希望你也理解下”、“望你这次过来把我这点帐结清了，该是多少就是多少，这么长时间了，你心里也有数”，***回复称：“知道”。后因原告***公司多次索要未果，遂诉至本院。

诉讼过程中，原告***公司主张其施工的案涉工程，面积共计242平方、单价为450元/平方，加上修补楼梯的人工费用2100元，工程款合计为111000元，被告***已向其支付79000元，故要求三被告支付剩余工程款32000元。被告***提出，原告施工的面积不足242平方，也没有修补楼梯的人工增项费用，其向原告支付的费用不止7.9万元，大概10万元不到，且均是支付的现金，故原告的工程款已全部结清，其已不欠原告任何款项。被告高新外国语学校提出，其与被告十堰朝阳建设公司存在建设工程施工合同关系，因被告***是十堰朝阳建设公司授权的业务代表，其已向***支付了合同对应的29万元工程款及增加的工程量价款4500元，并已退还其质保金30000元，合计已支付324500元，故其已全部履行合同约定的付款义务，不欠中标施工人十堰朝阳建设公司的任何款项。为证明该事实，其提交了被告***出具的《借支单》及其向***转款的《电汇凭证》等书证予以证实。经质证，被告***认可收到上述324500元，但提出尚有1万余元保修金，被告高新外国语学校尚未退还。被告十堰朝阳建设公司提出，案涉的《工程施工合同书》系***拿到其公司加盖的公章，其仅授权***办理招投标事宜，工程并非其公司承包施工，其也未收到发包方高新外国语学校支付的任何款项，至于***将工程分包给原告实际施工的事实，其并不知情，故与原告不存在任何业务往来，也不应承担支付工程款的义务。

本院认为，被告十堰朝阳建设公司为竞标被告高新外国语学校位于襄阳市××初中××区的食堂装修工程，虽于2017年6月24日出具《法定代表人授权委托书》，委托被告***以公司名义参与投标报名，中标后又于同年7月6日与发包方高新外国语学校签订《工程施工合同书》，但其并未从事合同约定的施工活动，而是被告***作为实际施工人履行合同约定的施工义务，被告十堰朝阳建设公司及***对该事实均予以认可，且被告高新外国语学校亦未依约将案涉工程款汇入被告十堰朝阳建设公司的指定账户，而是直接支付给被告***个人。故应认定被告***系以实际施工人身份借用被告十堰朝阳建设公司名义承包的案涉工程。被告***作为无资质的实际施工人，在取得案涉工程的承包业务后，其又以个人名义与原告***公司签订《工程施工合同》，将其承包的高新外国语学校的食堂加钢构混凝土阁层工程分包给原告施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，故被告***借用被告十堰朝阳建设公司名义与被告高新外国语学校签订的《工程施工合同书》及其以个人名义与原告***公司签订的《工程施工合同》，将部分工程分包给原告施工的行为，因违反法律禁止性规定，均应认定为无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告***将案涉工程分包给原告施工的义务，原告***公司已实际履行完毕，且已交付使用。故原告***公司主张被告***承担付款义务人的请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。现原告主张其施工的案涉工程面积为242平方、单价为450元/平方，加上修补楼梯的人工费用2100元，工程款合计111000元，被告***仅支付79000元，尚欠32000元未付。该请求主张的面积因未超过其与***《工程施工合同》“工程总面积为250平方，单价450元/平方”的约定面积，被告***虽对诉争的案涉面积不予认可，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，原告提交的《工程施工合同》已证明其工程量的事实，而被告***并未提供反证予以证明，故对原告主张其施工242平方的事实，本院予以采信。关于原告主张的增加修补楼梯的人工费用2100元，因双方合同中并无未约定，且原告并无证据证实被告***应当支付该笔费用。故对原告***公司的该项费用请求，本院不予支持，应认定原告实际施工的工程总价款为108900元。现原告自认被告***已支付79000元，***虽辩称其实际支付的款项超过79000元，但并未举证证明，故被告***的该辩称理由，本院不予采信，应认定被告***仅向原告支付79000元、尚欠29900元工程款未付。原告***公司主张被告尚欠其剩余工程款32000元的理由，因部分证据不足，对超过部分，本院不予支持。原告又要求被告支付滞纳金13440元的请求，因其与被告***签订的《工程施工合同》无效，根据民事行为过错责任承担的原则，结合***拖欠工程款已造成原告利息损失的事实，被告***对其欠款行为应承担全部民事责任，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，其应自收到被告高新外国语学校支付的最后一笔工程款次日即2017年11月18日起至款项付清之日止，以29900元为基数按年利率6%的标准向原告赔偿利息损失，以不超过原告主张的13440元为限。

关于被告十堰朝阳建设公司的付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，对建筑资质出借方和借用方承担连带责任的范围和条件实行法定主义原则，即缺乏资质的单位和个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，仅应就工程质量不合格等因出借资质造成的损失对发包人承担连带赔偿责任。故根据合同的相对性原则，对被告***应承担的付款责任，被告十堰朝阳建设公司依法不应承担连带责任。原告要求被告十堰朝阳建设公司承担付款责任的请求，与法不符，本院不予支持。原告另要求被告高新外国语学校承担付款责任的请求，因高新外国语学校已向***付清了全部工程款，被告***亦予以认可，其虽辩称高新外国语学校尚有1万元余元保修金未退还，但保修金的功能系对工程质量一定期限的保证，工程质量是否已满足退还保修金的条件尚不确定，故原告的该项请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告湖北***钢构工程有限公司支付29900元，并以29900元为基数自2017年11月18日起至付清之日止、按年利率6%的标准向原告赔偿利息损失(以不超过13440元为限)。

二、驳回原告湖北***钢构工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费940元，由原告湖北***钢构工程有限公司负担140元，被告***负担800元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳市万山支行，账号：17×××56，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　姜　勋

人民陪审员　张　财

人民陪审员　信国良

二〇二〇年十二月三十一日

书　记　员　吴怡帆