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西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司、西安华通新能源股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 (2023)甘11民终1072号 上诉人(原审被告、反诉原告):西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司,住所地甘肃省定西市渭源县路园镇锹甲铺村。 负责人:***,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:**,陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人(原审被告):西安华通新能源股份有限公司,住所地陕西省西安市高新区高新路86号领先时代广场2幢2**16层21610室。 法定代表人:***,系该公司董事长。 委托诉讼代理人:**,陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告):**市**建设集团有限公司,住所地湖北省**市东西湖区***办事处海口二路18号(11)。 法定代表人:**,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:***,陕西高新域律师事务所律师。 上诉人西安华通新能源股份有限公司(以下简称西安华通公司)、西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司(以下简称西安华通渭源分公司)因与被上诉人**市**建设集团有限公司(以下简称****公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服渭源县人民法院(2021)甘1123民初2575号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年7月14日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理,上诉人西安华通公司、西安华通渭源分公司的共同委托诉讼代理人**,****公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安华通渭源分公司上诉请求:1.撤销一审判决,发回重审或者依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求;2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、本案涉及的建设工程属于应当进行招标的范围,合同订立时未经依法招标,涉案《建设工程施工合同》无效。(一)本案《建设工程施工合同》属于无效合同。1.根据渭源加气站的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证可知,本案中涉及的宿办楼工程并不是独立于加气站以外的附属工程,而是属于渭源加气站规划范围内的一部分,具有不可分割性。从宿办楼工程的建设用途看,其不仅仅是为加气站的工作人员提供住宿及办公的场所,其还具有第一时间发现险情的监控职能,以及险情发生时及时进行应急指挥的职能。因此,渭源加气站规划许可范围内所有工程均属于市政基础配套设施,其关系到社会公共利益和公众安全,涉案工程符合《招投标法》第三条第一款规定的强制招投标的范围。2.涉案工程的合同价款为1667326元,已超过了《甘肃省招标投标条例》第十条规定50万元的最低限额,该项目为必须进行招投标的工程。因此,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定,本案《建设工程施工合同》属于无效合同。(二)本案中,在建设工程无效的情况下,因工程仍然存在质量问题,判决要求西安华通渭源分公司支付工程款的条件尚未成就。结合《建设工程施工合同》无效的事实可知,根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”因此,只有在建设工程经竣工验收合格后,承包人才有权要求参照合同的约定支付工程价款。本案的宿办楼属于烂尾工程,被上诉人****公司至今只完成了钢结构主体和外墙板悬挂,其余尚未施工,因此不满足支付工程款的前提条件。被上诉人****公司应当先行对建设工程进行修复,修复后经竣工验收合格的,被上诉人****公司才能向上诉人华通渭源分公司索要工程款。二、退一步讲,即使本案中《建设工程施工合同》有效,那么被上诉人也不具有合同解除权,被上诉人无权要求解除合同。原审法院查明:“根据双方签订的建设工程施工合同8.1的约定,发包人即本诉被告应办理施工许可证及其他施工所需批件等,庭审中查明案涉工程至今未办理建设工程施工许可证,案涉二程因未办理建设工程施工许可证不具备继续施工的条件,双方的合同目的无法实现,故案涉建设工程施工合同予以解除”该事实认定不清,与实际情况严重不符。(一)未取得建设工程施工许可证并不能说明涉案工程不具备施工条件。本案中查明如下事实“2023年3月24日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司对案涉工程完工量出具补充意见,依据施工图纸计算本诉原告完成工程量占总工程量比例为73.08%。本案中,涉案工程自始未取得建设工程施工许可证,但根据该补充意见,被上诉人已经完成总工程量的73.08%,因此,涉案工程并不存在因未办理建设工程施工许可证不具备继续施工的条件的情形。(二)即使合同目的不能实现,合同目的不能实现的原因也是由于被上诉人违约行为导致,并不是由于未取得建设工程施工许可证导致。在建设过程中,被上诉人没有履行相关建设报备手续,也未完成图纸审查,在宿办楼主体刚刚封顶后就擅自撤离施工现场,至今只完成了钢结构主体和外墙板悬挂,其余尚未施工。即使合同目的不能实现,合同目的不能实现的原因是由于原告工程管理混乱,擅自挪用工程款以及擅自撤场造成,并不是由于未办理建设工程施工许可证导致。原审法院以未办理建设工程施工许可证为由,判决合同解除,明显属于事实认定错误。上诉人认为,被上诉人应当继续履行建设工程施工合同,直至施工完毕验收合格后,原审法院不应当判决解除合同。三、被上诉人未按照合同约定,提交已完工程量的报告,导致无法核算已完工程量,上诉人不存在欠付工程款的行为,不应当由上诉人承担欠付工程款的利息。一审法院认定“应当从****公司起诉之日即2021年11月3日起计算欠付工程款的利息。双方并未约定利息的计算标准,故按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”上诉人认为,该事实认定不当。根据《建设工程施工合同》29.1约定“承包人应按专用条款约定的方法和时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告14天后按设计图纸核实已完成工程量(以下简称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据;合同30.2约定,在确认计量结果14天内,发包人应向承包人支付不低于应付款额75%,不高于应付款额90%的工程进度款;”26.2条约定“工程预付款约定为30%”。本案的事实是,《建设工程施工合同》的总价为1667326元,上诉人已经向被上诉人支付工程款800197.80元,上诉人支付的工程款占总工程款的47%,已经远超合同约定的工程预付款的30%,被上诉人未按照专用条款约定的方法和时间,向工程师提交已完工程量的报告,导致完成的工程量无法核算,在一审法院审理过程中,经过鉴定机构鉴定,才得知具体的工程量。因此,不存在上诉人延期支付工程款的行为,一审法院认为应当从****公司起诉之日即2021年11月3日起计算欠付工程款的利息,上诉人不予认可。四、鉴定的工程价款与实际发生的价款严重不符,应当以实际发生情况,计算土方开挖费用。一审法院查明“2016年9月30日,原告委托代理人**与***签订施工承包合同,承包范围为渭源华通汽车加气站宿办楼地面工程,承包方式为承包人工、材料、机械,付款方式为合同内所有工程量完成后5-15个工作日内支付全部工程款。”该事实部分查明遗漏了重要事实,即土方开挖部分费用总计137523元。(一)根据被上诉人委托代理人**与***签订施工承包合同显示,土方开挖的费用总计137523元。该费用与鉴定机构作出的土方开挖费用严重不符,以实际发生的费用确定土方开挖的价款,即土方开挖总计137523元,而不是466389.17元。(二)本案中土方开挖均是由案外人***进行,而不是由被上诉人进行,即使应当结算上方开挖的费用,也不应当与被上诉人进行结算,而应当予以扣留,或直接向案外人***进行结算。五、在被上诉人违约的情况下,上诉人因被上诉人违约造成的损失,应当予以赔偿。一审法院认为“关于反诉原告产生的房屋租赁费问题,因双方在建设工程施工合同当中并未约定工期,无法确定反诉原告因工期延误产生损失的起算时间,庭审中反诉原告亦果提供证据予以证实,对该损失本案不子处理,西安华通渭源分公司可在证据充足时另案主张。上诉人认为,房屋租赁费损失属于因被上诉人违约造成,该损失应当予以支持。被上诉人从2016年8月进场施工起,就没有按照正常的施工程序进行,被上诉人也未到渭源县建设局办理施工企业备案手续,未让渭源县质检站出具质检报告,造成整个宿办楼工程建设手续不全、资料不全,且被上诉人在2016年11月就擅自撤场,至今未复工,造成工程主体大面积锈蚀、屋面工程几乎报废,严重影响了华通渭源分公司的正常工作并带来了目大的损失,因宿办楼工程未完工,华通渭源分公司的工作人员不得不在加气站外面租赁房屋办公,产生了房屋租赁损失。本案《建设工程施工合同》中虽然没有约定竣工日期,但是实践中工期不可能是无限延长的,参照之前的宿办楼工程可知,宿办楼工程的工期是6个月到1年之间,涉案工程的工期并不是无法确定或者无法查明。退一步讲,即使涉案工期无法确定,被上诉人于2016年11月擅自撤场,被上诉人已经用实际行为表示,拒绝履行合同义务。因此也可从2017年开始,予以计算因此给上诉人造成的房屋租赁费损失。综上所述,一审法院在未查清合同效力的基础上,判决解除本案建设工程施工合同,在上诉人未延期支付工程款的情况下要求上诉人支付逾期支付工程款的利息,在被上诉人严重违约的情况下,未支持上诉人的相应损失。特请求定西市中级人民法院对涉诉案件进行全案审理,遵照相关法律规定,依法维护上诉人合法利益。 西安华通公司上诉请求:1.撤销一审判决,发回重审或者依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求;2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、上诉人不是本案的《建设工程施工合同》的合同主体,判决上诉人承担相应责任,违背合同相对性。根据本案中《建设工程施工合同》签字**处载明:“发包人:西安华通新能源股份有限公司渭源分公司,承包人:**市**建设集团有限公司西安分公司”可知,本案中《建设工程施工合同》的发包人为西安华通渭源分公司,并不是西安华通公司,西安华通公司不是本案建设工程施工合同的合同主体,一审法院判决由西安华通公司与西安华通渭源分公司共同承担本案的工程款支付义务,违背合同相对性原则,本案中应当先已西安华通渭源县分公司的财产承担民事责任。一、本案涉及的建设工程属于应当进行招标的范围,合同订立时未经依法招标,涉案《建设工程施工合同》无效。(一)本案《建设工程施工合同》属于无效合同。1.根据渭源加气站的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证可知,本案中涉及的宿办楼工程并不是独立于加气站以外的附属工程,而是属于渭源加气站规划范围内的一部分,具有不可分割性。从宿办楼工程的建设用途看,其不仅仅是为加气站的工作人员提供住宿及办公的场所,其还具有第一时间发现险情的监控职能,以及险情发生时及时进行应急指挥的职能。因此,渭源加气站规划许可范围内所有工程均属于市政基础配套设施,其关系到社会公共利益和公众安全,涉案工程符合《招投标法》第三条第一款规定的强制招投标的范围。2.涉案工程的合同价款为1667326元,已超过了《甘肃省招标投标条例》第十条规定50万元的最低限额,该项目为必须进行招投标的工程。因此,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定,本案《建设工程施工合同》属于无效合同。(二)本案中,在建设工程无效的情况下,因工程仍然存在质量问题,判决要求西安华通渭源分公司支付工程款的条件尚未成就。结合《建设工程施工合同》无效的事实可知,根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”因此,只有在建设工程经竣工验收合格后,承包人才有权要求参照合同的约定支付工程价款。本案的宿办楼属于烂尾工程,被上诉人****公司至今只完成了钢结构主体和外墙板悬挂,其余尚未施工,因此不满足支付工程款的前提条件。被上诉人****公司应当先行对建设工程进行修复,修复后经竣工验收合格的,被上诉人****公司才能向上诉人华通渭源分公司索要工程款。二、退一步讲,即使本案中《建设工程施工合同》有效,那么被上诉人也不具有合同解除权,被上诉人无权要求解除合同。原审法院查明:“根据双方签订的建设工程施工合同8.1的约定,发包人即本诉被告应办理施工许可证及其他施工所需批件等,庭审中查明案涉工程至今未办理建设工程施工许可证,案涉二程因未办理建设工程施工许可证不具备继续施工的条件,双方的合同目的无法实现,故案涉建设工程施工合同予以解除”该事实认定不清,与实际情况严重不符。(一)未取得建设工程施工许可证并不能说明涉案工程不具备施工条件。本案中查明如下事实“2023年3月24日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司对案涉工程完工量出具补充意见,依据施工图纸计算本诉原告完成工程量占总工程量比例为73.08%。本案中,涉案工程自始未取得建设工程施工许可证,但根据该补充意见,被上诉人已经完成总工程量的73.08%,因此,涉案工程并不存在因未办理建设工程施工许可证不具备继续施工的条件的情形。(二)即使合同目的不能实现,合同目的不能实现的原因也是由于被上诉人违约行为导致,并不是由于未取得建设工程施工许可证导致。在建设过程中,被上诉人没有履行相关建设报备手续,也未完成图纸审查,在宿办楼主体刚刚封顶后就擅自撤离施工现场,至今只完成了钢结构主体和外墙板悬挂,其余尚未施工。即使合同目的不能实现,合同目的不能实现的原因是由于原告工程管理混乱,擅自挪用工程款以及擅自撤场造成,并不是由于未办理建设工程施工许可证导致。原审法院以未办理建设工程施工许可证为由,判决合同解除,明显属于事实认定错误。上诉人认为,被上诉人应当继续履行建设工程施工合同,直至施工完毕验收合格后,原审法院不应当判决解除合同。三、被上诉人未按照合同约定,提交已完工程量的报告,导致无法核算已完工程量,上诉人不存在欠付工程款的行为,不应当由上诉人承担欠付工程款的利息。一审法院认定“应当从****公司起诉之日即2021年11月3日起计算欠付工程款的利息。双方并未约定利息的计算标准,故按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”上诉人认为,该事实认定不当。根据《建设工程施工合同》29.1约定“承包人应按专用条款约定的方法和时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告14天后按设计图纸核实已完成工程量(以下简称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据;合同30.2约定,在确认计量结果14天内,发包人应向承包人支付不低于应付款额75%,不高于应付款额90%的工程进度款;”26.2条约定“工程预付款约定为30%”。本案的事实是,《建设工程施工合同》的总价为1667326元,上诉人已经向被上诉人支付工程款800197.80元,上诉人支付的工程款占总工程款的47%,已经远超合同约定的工程预付款的30%,被上诉人未按照专用条款约定的方法和时间,向工程师提交已完工程量的报告,导致完成的工程量无法核算,在一审法院审理过程中,经过鉴定机构鉴定,才得知具体的工程量。因此,不存在上诉人延期支付工程款的行为,一审法院认为应当从****公司起诉之日即2021年11月3日起计算欠付工程款的利息,上诉人不予认可。四、鉴定的工程价款与实际发生的价款严重不符,应当以实际发生情况,计算土方开挖费用。一审法院查明“2016年9月30日,原告委托代理人**与***签订施工承包合同,承包范围为渭源华通汽车加气站宿办楼地面工程,承包方式为承包人工、材料、机械,付款方式为合同内所有工程量完成后5-15个工作日内支付全部工程款。”该事实部分查明遗漏了重要事实,即土方开挖部分费用总计137523元。(一)根据被上诉人委托代理人**与***签订施工承包合同显示,土方开挖的费用总计137523元。该费用与鉴定机构作出的土方开挖费用严重不符,以实际发生的费用确定土方开挖的价款,即土方开挖总计137523元,而不是466389.17元。(二)本案中土方开挖均是由案外人***进行,而不是由被上诉人进行,即使应当结算上方开挖的费用,也不应当与被上诉人进行结算,而应当予以扣留,或直接向案外人***进行结算。综上所述,一审法院在未查清合同效力的基础上,判决解除本案建设工程施工合同,在上诉人未延期支付工程款的情况下要求上诉人支付逾期支付工程款的利息,在被上诉人严重违约的情况下,未支持上诉人的相应损失。特请求贵院对涉诉案件进行全案审理,遵照相关法律规定,依法维护上诉人合法利益。 ****公司辩称,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当驳回上诉,维持原判。一、西安华通公司与西安华通渭源分公司应当共同承担本案工程款的支付义务。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”,这一规定明确了分公司民事责任的归属,分公司是相对于总公司而言的,它是总公司的组成部分,分公司不论是在经济上还是在法律上,都不具有独立性,即分公司不能独立承担民事责任,其一切行为的后果及责任由隶属公司承担。《民事诉讼法》以及其司法解释的规定,依法设立并领取营业执照的法人的分支机构是民事诉讼主体,这一规定明确了分公司可以作为民事诉讼主体。依照以上法律规定,一审程序将西安华通公司和其设立的分公司作为共同被告其主体适格,判决共同承担支付工程款的民事责任适用法律正确。二、原审判决判令解除****公司与西安华通渭源分公司签订的《陕西省建设工程施工合同》,认定事实清楚,适用法律正确。《建设工程施工许可证管理办法》第三条规定:“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工”,本案纠纷在一审庭审辩论前仍然未取得建筑工程施工许可证,不能继续施工。原审法院依照《民法典》第五百六十三条的规定,解除合同是完全正确的。三、本案双方签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示,未违反法律强制性规定,合同合法有效。原审判决认定,本案涉及的合同系加气站的宿办楼,独立于基础设施且不构成基础设施使用不可缺少的组成部分的管理用房屋建筑物,不属于市政基础配套设施,并不属于招投标的范围。原审判决的对事实的认定是清楚的。四、原审判决判令西安华通公司与西安华通渭源分公司向****公司支付工程款及利息,认定事实清楚,适用法律正确。首先西安华通公司与西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司应当共同承担本案工程款的支付义务。其次本案的实质是工程款拖欠的纠纷,****公司按照合同约定完成了大部分工程量且与西安华通渭源分公司多次在现场核算已完工工程量,多次要求二上诉人支付已完工工程款,但上诉人均以各种理由拒不支付的情况下向原审法院提起的诉讼,诉争的焦点就是工程款的数额。一审中,****公司向原审法院提交了要求对渭源县加气站的配套宿办楼已完工部分工程量进行评估鉴定、对渭源县加气站项目工程变更部分(宿办楼基础)的工程造价进行评估鉴定的申请,原审法院委托甘肃德翰建设项目管理有限公司进行了评估鉴定,并做出了***(2022)鉴字第25号鉴定意见书,原审法院依照鉴定意见书确定的工程量和工程量所对应的工程款判决上诉人支付拖欠的工程款及利息,合法有据。****公司在施工过程中,将部分施工项目分包给***完成,符合法律规定,是合法有效的。****公司和***之间的承包合同,其合同的相对人分别是****公司和***,工程价款的多少是****公司管理水平高低的体现,与本案的上诉人无关。一审法院依据评估机构的鉴定意见书作出判决,无任何错误。五、****公司没有违约行为,不应当承担任何违约责任。违约行为是合同当事人违反合同义务的行为,《民法典》采用当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的表述来阐述违约行为的概念。本案涉及的合同没有约定工期,没有合同约定的义务就不可能产生违约行为,西安华通渭源分公司的上诉的理由没有法律依据和事实根据。 ****公司向一审法院起诉请求:1.判决解除****公司与西安华通渭源分公司就渭源加气站项目签订的《陕西省建设工程施工合同》;2.判决西安华通渭源分公司、西安华通公司向****公司支付拖欠的工程设计费30000元;3.判决西安华通渭源分公司、西安华通公司向****公司支付工程款2032512.51元,上述共计2062512.51元;4.判决西安华通渭源分公司、西安华通公司自本案起诉之日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率向****公司支付拖欠款项的利息;5.判决本案诉讼费、保全费等由西安华通渭源分公司、西安华通公司承担。审理中,****公司变更诉讼请求:1.判决解除****公司与西安华通渭源分公司就渭源县加气站项目签订的《陕西省建设工程施工合同》;2.判决西安华通渭源分公司、西安华通公司向****公司支付工程款2032512.51元及工程设计费27000元;3.判决西安华通渭源分公司、西安华通公司向****公司支付拖欠的工程款及工程设计费的逾期利息(自2021年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算工程款利息至全部款项清偿之日止);4.依法确认****公司对本案渭源县加气站工程进行折价处理后的价款享有优先受偿权;5.判决本案的诉讼费、保全费等由西安华通渭源分公司、西安华通公司承担。 西安华通渭源分公司向一审法院提出反诉请求:1.判令****公司返还西安华通渭源分公司多支付的工程款300000元;2.判令****公司承担甘肃省渭源县加气站的配套宿办楼质量修复义务,如不能修复则按照鉴定支付相关修复费用;3.****公司向西安华通渭源分公司赔偿损失133480元;4.本案诉讼费、保全费由西安华通渭源分公司承担。 一审法院认定事实如下:2016年5月17日,**市**建设集团有限公司西安分公司与西安华通渭源分公司签订《陕西省建设工程施工合同》。合同约定,该工程结构形式为钢结构,层数为三层,建筑面积936.7平方米,承包范围为宿办楼工程,每平方米综合造价1780元,合同总价1667326元,合同落款处发包人为西安华通渭源分公司,***为委托代理人,承包人为**市**建设集团有限公司西安分公司,委托代理人为**。合同4.1约定,发包人应按专用条款约定的日期和套数,向承包人提供图纸;合同8.1约定,发包人向承包人提供施工场地的工程地址和底线管线资料,对资料的真实准确性负责;办理施工许可证及其他施工所需批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的证件申请批准手续;组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底;合同8.2约定,发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理,双方在专用条款内规定,其费用由发包人承担;合同9.1约定,根据发包人委托,在其设计资质等级和业务允许的范围内,完成施工图纸设计或与工程配套的设计,经工程师确认后使用,发包人承担由此发生的费用;已竣工工程未交付发包人之前,承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作,保护期间发生损害,承包人自费予以修复;合同第25条约定,工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准,工程师应按照合同约定,依据上述规定进行工程计量和计价;合同第29.1约定,承包人应按专用条款约定的方法和时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告14天后按设计图纸核实已完成工程量(以下简称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据;合同30.2约定,在确认计量结果14天内,发包人应向承包人支付不低于应付款额75%,不高于应付款额90%的工程进度款;合同30.4约定,发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款,承包人应及时向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付;合同专用条款第26.2约定,本合同价款采用包工包料方式确定,采用可调价合同,合同价款调整方法为按实际工程量进行结算。工程预付款约定为30%,工程变更时执行本合同第34条,变更结算方式应执行陕西省(2009)建筑预算定额执行;合同30.5约定,发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。合同签订后,西安华通渭源分公司于2016年7月1日向****公司预付30%的工程款500197.80元,后****公司组织工人进场施工。施工过程中,因基坑开挖与设计方案不符,****公司委托代理人**与西安华通渭源分公司签订现场确认单,确认基坑开挖土方开挖量2019平方米、土方回填1029平方米、级配砂石料回填2427.97平方米。2016年8月21日,****公司委托代理人**与***签订施工承包合同,承包范围为渭源华通汽车加气站宿办楼的基础工程(包括基坑开挖工程、地基处理工程、基础主体工程的施工),承包方式为承包人工、材料、机械,付款方式为合同签订后支付总价的30%,主体钢结构封顶后一周内支付剩余全部工程款。2016年9月30日,****公司委托代理人**与***签订施工承包合同,承包范围为渭源华通汽车加气站宿办楼地面工程,承包方式为承包人工、材料、机械,付款方式为合同内所有工程量完成后5-15个工作日内支付全部工程款。2016年11月,****公司完成主体工程后撤场。2017年1月23日,西安华通公司向****公司支付工程款300000元。2021年11月3日,****公司向一审法院提起诉讼。审理中,西安华通渭源县分公司提起反诉。 审理中,西安华通渭源县分公司于2021年12月7日向一审法院提交申请,要求对渭源县加气站的配套宿办楼已完成工程进行工程质量鉴定以及对鉴定不合格需返工部分及修复至工程质量合格所需的全部费用进行评估,并出具维修加固工程修复设计方案。****公司于2022年1月20日向一审法院提交申请,要求对渭源县加气站的配套宿办楼已完工部分工程量进行评估鉴定,对渭源县加气站项目工程变更部分(宿办楼基础)的工程造价进行评估鉴定。一审法院委托甘肃德翰建设项目管理有限责任公司进行评估鉴定。2022年6月29日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司作出***(2022)鉴字第025号鉴定意见书,确定1.该建筑沉降、倾斜符合规范要求;2.该工程钢结构尺寸与设计相符;3.该工程钢结构部分构件表面特层厚度满足规范要求,构件局部存在锈蚀现象;4.该工程钢结构部分焊缝质量满足规范要求;5.该工程墙板安装与图集要求不符。该鉴定意见确定案涉工程类型为钢结构,基础采用柱下独立基础,建筑面积为896.4平方米,建筑层数为3层,建筑高度为10.5米,并出具维修方案。2022年10月11日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司作出***(2022)鉴字第016号鉴定意见书,确定1.按甘肃省定额计价规则鉴定工程造价为:(1)渭源加气站宿办楼已完部分工程款工程造价为1715326.99元,不含基础土方工程;(2)基础土方工程-施工图纸工程造价为51751.91元;(3)基础土方工程-现场确认单工程造价为493915.48元。2.按陕西省定额计价规则鉴定工程造价为:(1)渭源加气站宿办楼已完部分工程款工程造价为1881909.54元,不含基础土方工程;(2)基础土方工程-施工图纸工程造价为41307.02元;(3)基础土方工程-现场确认单工程造价为466389.17元。***(2022)鉴字第016号鉴定意见书向双方当事人送达后,****公司提出异议申请。2022年12月26日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司对异议申请作出回复意见,并作出***(2022)鉴字第016-1号鉴定意见补正书,补正意见为:1.按甘肃省定额计价规则鉴定工程造价,外墙200厚双层ASA节能板材仅计入单层造价,补正后增加72640.71元,2.按陕西省定额计价规则鉴定工程造价,外墙200厚双层ASA节能板材仅计入单层造价,补正后增加77509.01元。2022年12月6日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司作出***(2022)鉴字第018号鉴定意见书,确定渭源加气站宿办楼已完部分工程量不合格部分需返工修复的工程造价为144906.53元。2023年3月24日,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司对案涉工程完工工程量出具补充意见,依据施工图纸计算****公司完成工程量占总工程量比例为73.08%。 审理中,****公司提出诉讼保全申请,一审法院于2021年11月19日作出(2021)甘1123民初2575号民事裁定书,裁定冻结西安华通公司、西安华通渭源分公司账户资金2062512.51元或依法查封、扣押二被告其他等值资产,****公司支出保全费5000元。西安华通渭源分公司提起反诉后向一审法院申请诉讼保全,一审法院于2022年4月20日作出(2021)甘1123民初2575-1号民事裁定书,裁定冻结****公司名下银行存款433480元或依法查封、扣押二被告其他等值资产,西安华通渭源分公司支出保全费2687.4元。 另查明,**市**建设集团有限公司西安分公司与西安华通渭源县分公司系签订建设工程施工合同的主体,**市**建设集团有限公司西安分公司已于2017年10月11日注销。 一审法院认为,本案的争议焦点为1.案涉建设工程施工合同是否有效?2.****公司是否享有合同解除权?3.案涉工程应付工程款及利息如何认定?4.关于工程设计费应由谁承担?5.关于案涉工程的修复问题;6.****公司对于案涉工程是否享有折价处理后价款的优先受偿权?7.关于西安华通渭源分公司主张的房屋租赁费能否得到支持? 关于案涉合同的效力问题,本案中****公司与西安华通渭源县分公司之间签订《陕西省建设工程施工合同》,系双方的真实意思表示,未违反相关法律的强制性规定,建设工程施工合同有效。西安华通渭源分公司辩解案涉工程系市政基础配套设施,属于强制招投标的范围,以及依据《甘肃省招标投标条例》确定的合同价款标准来看,案涉项目为必须招标的工程。依据《甘肃省招标投标条例》(2005年1月18日省十届人大常委会第十四次会议通过)第六条的规定:“关系社会公共利益、公众安全的基础设施工程建设项目的范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目……”以及第十条的规定:“本条例第六条至第九条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在50万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等单项合同估算价在30万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。”案涉合同系加气站的宿办楼,独立于基础设施且不构成基础设施使用不可缺少的组成部分的管理用房屋建筑物,不属于市政基础配套设施,并不属于招投标的范围,一审法院对西安华通渭源分公司的辩解不予采纳。 关于****公司请求解除双方签订的《陕西省建设工程施工合同》,依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:“……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……的规定,根据双方签订的建设工程施工合同8.1的约定,发包人即西安华通渭源分公司应办理施工许可证及其他施工所需批件等,庭审中查明案涉工程至今未办理建设工程施工许可证,案涉工程因未办理建设工程施工许可证不具备继续施工的条件,双方的合同目的无法实现,故案涉建设工程施工合同应予解除。 关于案涉工程应付工程款及利息问题。合同约定由****公司承建本诉被告位于渭源县加气站配套宿办楼工程,合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程,根据公平原则,承包人有获得相应对价的权利,发包人可以通过主张违约赔偿责任等方式主张权利,但不能因此拒绝支付工程款,故****公司有权请求被告支付工程应付款。按照双方合同约定的固定价1667326元,以及合同第25条约定工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准,故案涉工程应付工程款应以双方约定的合同总价及计价规则进行计算。对于一审法院委托鉴定的鉴定机构确定的工程造价,西安华通渭源分公司未提出书面异议,一审法院对鉴定意见予以采信并据此计算应付工程款,现依据鉴定意见****公司已完成案涉工程总量的73.08%,即完成合同总价款中造价为1218481.84元的部分工程。关于土方开挖增量部分的工程造价,****公司委托代理人**与西安华通渭源分公司对现场土方开挖及回填的增量部分予以确认并在现场确认单签字**确认,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,依据双方签署的现场确认单,一审法院委托的鉴定机构依据现场确认单出具的基础土方工程造价为466389.17元,一审法院予以采信。西安华通渭源分公司对现场确认单的真实性予以否认,但该现场确认单经****公司委托代理人**签字、西安华通渭源分公司签章以及公司负责人**签字,该现场确认单记录的内容来能够真实反映基坑开挖的施工量,对西安华通渭源分公司的辩解一审法院不予采纳。依据上述一审法院确认的****公司完成的工程量所占合同总价比例以及变更后经双方确认的基础土方工程造价为466389.17元,确定本诉被告应付工程款为1684871.01元。施工过程中已付款800197.8元,应再支付884673.21元。****公司主张自2021年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算工程款利息至全部款项清偿之日止,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”,以及第二十七条规定:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”,因案涉工程尚未完工交付,工程价款未结算,无法确定应付工程价款之日,经审理才最终认定被告西安华通渭源分公司欠付工程价款的事实,故应当从****公司起诉之日即2021年11月3日起计算欠付工程款的利息。双方并未约定利息的计算标准,故按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 关于工程设计费的承担问题,依据双方签订的合同4.1约定“发包人应按专用条款约定的日期和套数,向承包人提供图纸”以及合同8.2约定“发包人可以将部分工作委托承包人办理,双方在专用条款内规定,其费用由发包人承担以及根据发包人委托在其设计资质等级和业务允许的范围内,完成施工图纸设计或与工程配套的设计,经工程师确认后使用,发包人承担由此发生的费用”,依据合同约定该图纸的提供主体为发包人即本诉被告西安华通渭源分公司,依据施工过程中作为施工依据的设计图纸由承包人提供以及已实际产生的设计费用27000元,该项费用应由发包人即本诉被告西安华通渭源分公司承担。 关于案涉工程的修复问题,甘肃德翰建设项目管理有限责任公司作出***(2022)鉴字第018号及第025号鉴定意见书,确定渭源加气站宿办楼已完工项目中墙板安装与图集要求不符,并出具维修方案为局部裸露钢构件除锈,对钢构件重新焊接部分涂层重新涂刷,重新按照图集要求安装填充墙体,不合格部分需返工修复的工程造价为144906.53元,因案涉工程无继续施工的条件,****公司应向西安华通渭源分公司支付修复费用144906.53元。 关于****公司主张案涉工程进行折价处理后的价款享有优先受偿权的问题,依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,建设工程施工合同具有特殊性,承包人履行合同的义务是将劳动和建筑材料物化在建筑产品中,其享有优先受偿权需合法依约完成或者部分完成合同约定的建设工程成果,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十九条的规定,承包人就未竣工工程请求该工程完工部分折价或者拍卖的价款优先受偿的前提是其承建的工程质量合格,而案涉未完工工程经鉴定存在质量不合格,故****公司请求就案涉工程进行折价处理后的价款享有优先受偿权,一审法院不予支持。 关于西安华通渭源分公司产生的房屋租赁费问题,因双方在建设工程施工合同当中并未约定工期,无法确定西安华通渭源分公司因工期延误产生损失的起算时间,庭审中西安华通渭源分公司亦未提供证据予以证实,对该损失本案不予处理,西安华通渭源分公司可在证据充足时另案主张。关于西安华通渭源分公司要求****公司交付工程竣工资料(包括施工组织设计、检测报告、合格证、预拼装记录、隐藏工程记录、自检报告等),因双方签订的建设工程施工合同就上述资料的交付问题未做约定,依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定,“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件”,交付工程竣工资料系承包方的法定义务及建设工程施工合同的附随义务,案涉工程系未竣工工程,****公司作为案涉工程的承包人,具有结算工程价款的权利,同时也负有移交建设工程施工资料的义务。庭审中****公司称上述资料已向西安华通渭源分公司移交,但未提交充足证据证实已移交的事实,故西安华通渭源分公司的该项主张一审法院应予支持。 综上所述,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、解除本诉原告**市**建设集团有限公司与本诉被告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司签订的《陕西省建设工程施工合同》;二、由本诉被告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司、西安华通新能源股份有限公司于判决发生法律效力之日起六十日内向本诉原告**市**建设集团有限公司支付工程款884673.21元,并以884673.21元为基数自2021年11月3日起按同期贷款市场报价利率计算逾期付款的利息;三、由本诉被告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司于判决发生法律效力之日起六十日内向本诉原告**市**建设集团有限公司支付工程设计费27000元;四、由反诉被告**市**建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起六十日内支付反诉原告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司工程修复费用144906.53元;五、由反诉被告**市**建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起六十日内向反诉原告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司交付已完工部分工程的施工组织设计、检测报告、合格证、预拼装记录、隐藏工程记录、自检报告等施工资料;六、驳回本诉原告**市**建设集团有限公司的其他诉讼请求;七、驳回反诉原告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理23300元,由本诉原告**市**建设集团有限公司承担6058元,本诉被告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司承担17242元;反诉费3901元,由反诉原告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司承担2028元,反诉被告**市**建设集团有限公司承担1873元;本诉保全费5000元,由本诉原告**市**建设集团有限公司承担3700元,本诉被告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司承担1300元,反诉保全费2687.4元由反诉原告西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司承担。 二审中,上诉人申请证人出庭作证,本院组织当事人对证人证言进行了质证。证人***作证称其与****公司的委托代理人**签订了合同,**给其出具了授权委托书,其分包了部分案涉工程,具体负责宿办楼基础工程和宿办楼的地面工程,总工程款是435000元,**付了10万元,还有335000元未付。二上诉人质证称,证人证言真实有效,与本案具有密切关系,可以反映以下问题:1.**与**公司之间属于挂靠关系;2.***所进行的土方工程造价是明确的,该造价与鉴定意见中载明的工程造价严重不符,应当以实际发生作为土方工程款的结算依据;3.在**挂靠****公司以及***是实际施工人的情况下,土方工程款不应当支付给****公司,应直接支付给***。****公司质证称,1.***的身份是西安华通渭源分公司的员工,其证言的可信程度请法庭结合已查明的其他事实综合认定;2.***的证言不能说明**与****公司之间是挂靠关系。****公司是本案的工程的承包人,**只是委托代理人和项目负责人;3.施工过程中将部分劳务分包给***是合法的,所涉及的合同相对方是****公司和***。****公司愿意与***结算,与上诉人无关;4.一审法院委托的评估机构出具的鉴定意见具有合法性、真实性,与***的合同价款并无直接的关系,其合同价款并不能否定鉴定意见。本院经审查认为,根据合同相对性原则,***与****公司之间的劳务分包合同所对应的工程价款并不能当然地约束本案双方当事人,亦不能否定一审中相关的鉴定意见,故对于二上诉人以上述证人证言主张土方开挖工程款金额的证明目的不予支持。 二审认定的事实及所依据的证据与一审一致,二审予以确认。 本院认为,综合双方当事人的诉辩主张,本案二审的争议焦点为:1.案涉合同的效力;2.案涉合同能否解除;3.支付工程款的条件是否成就;4.土方开挖费用应如何认定;5.欠付工程款的利息应否支持;6.西安华通公司应否承担责任;7.西安华通渭源分公司主张的房屋租赁费用应否支持。关于争议焦点1,因案涉工程仅是宿办楼建设项目,并不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,即不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目,因此上诉人以案涉工程必须招标而未招标为由主张案涉《建设工程施工合同》无效的理由不能成立,不予支持。关于争议焦点2,《中华人民共和国建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”,案涉《建设工程施工合同》中亦约定了西安华通渭源分公司应办理施工许可证等施工所需批件,但根据本案查明的事实,案涉工程至今仍未办理建设工程施工许可证,上诉人西安华通渭源分公司未能依约履行其合同义务,其行为违反了相关的法律规定,因此一审依照****公司的申请解除双方双方签订的《建设工程施工合同》具有合同及法律依据,并无不当,二审予以确认。关于争议焦点3,案涉《建设工程施工合同》合法有效,双方当事人均应按照合同约定履行义务。****公司已经按照合同约定履行了部分施工义务,完成了案涉工程总量73.08%的工程量,且对于工程质量问题产生的相应修复费用,一审已经参照鉴定意见作出了处理,上诉人应当依约支付相应的工程款。二上诉人以工程未经修复为由主张未达到工程款支付条件的上诉理由不能成立,不予支持。关于争议焦点4,二上诉人主张应按照****公司的委托代理人**与实际施工人***之间承包合同的工程价款认定本案土方开挖费用,但首先***所实际施工的土方开挖费用的具体金额并无充分证据证实;其次,***与****之间的合同价款并不当然地约束上诉人西安华通渭源分公司与****公司;最后,一审认定的土方开挖费用系以双方施工过程中签订的现场确认单为依据委托专业的鉴定机构进行评估而作出,该项鉴定的鉴定程序合法,鉴定依据充分,一审法院亦组织双方对该鉴定意见书进行了质证,故而依据鉴定意见认定土方开挖费用的工程款为466389.17元并无不当,二上诉人的该项上诉理由不能成立,不予支持。关于争议焦点5,本案虽在一审中通过鉴定才确认了****公司已完成的工程量,但相较于****公司已完成的工程量,上诉人西安华通渭源分公司已支付的工程款并未达到合同约定,存在延期付款的行为,因此一审依据应付工程款确认由上诉人从****公司起诉之日起支付相应的付款利息,具有事实及法律依据,二审予以维持。关于争议焦点6,《中华人民共和国民法典》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”,根据上述法律规定,分公司不能独立承担民事责任,西安华通公司作为设立西安华通渭源分公司的法人,一审认定由其与其分公司共同承担相应责任并无不当,西安华通公司的该项上诉理由不能成立,不予支持。关于争议焦点7,西安华通渭源分公司主张房屋租赁费用的理由为****公司承建的宿办楼未按期完工导致上诉人另行租赁办公场所而产生了相应损失,但因双方在合同中并未约定工期,工程停工的原因也无法查明,进而也无法确定工期延误的原因及起算时间,也即根据现有证据无法认定西安华通渭源分公司所主张的损失,一审对此未予处理并无不当,二审予以确认。 综上所述,西安华通新能源股份有限公司与西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费12646元,由西安华通新能源股份有限公司、西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司共同负担。西安华通新能源股份有限公司多预交的6323元、西安华通新能源股份有限公司渭源县分公司多预交的6593元分别予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月八日 书记员***