重庆鑫奥土石方工程有限公司、宁洱鸿泰基建工程项目部合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终290号

上诉人（原审被告）：重庆鑫奥土石方工程有限公司。住所地：重庆市江北区五简路10号2幢7-3号。社会统一信用代码：91500105691240627D。

法定代表人：冯兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：石思谕，云南思润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁洱鸿泰基建工程项目部，系个体工商户，经营场所：云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县同心镇那柯里村2644公里桩处。社会统一信用代码：92530821MA6L2R343K。

经营者：吴耀江。

委托诉讼代理人：鲁明，茶邑法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。

上诉人重庆鑫奥土石方工程有限公司（以下简称鑫奥公司）因与被上诉人宁洱鸿泰基建工程项目部（以下简称鸿基项目部）合同纠纷一案，不服云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县人民法院(2020)云0821民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年5月12日、5月19日组织双方进行了二审调查。上诉人的委托诉讼代理人石思谕、被上诉人的委托诉讼代理人鲁明到庭参加了二审调查。本案现已审理终结。

鑫奥公司上诉请求：1.撤销本一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费，由鸿基项目部承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。鸿基项目部向一审法院申请调取的《那勐勐石场对账单》存在错误，与客观事实不符，账单中的数据只是销售数据，并不是实际鸿基项目部所做的生产数据。账单中的数据只是生产过程中的一个周期，数据为考虑整体生产中鸿基公司违约等问题，且并未结算。《那勐勐石场对账单》是宁海晨鸿石料有限公司（以下简称晨鸿公司）没有经过合作的四方总结算作出的销售清单，还需要晨鸿公司、鑫奥公司、普洱德盈商贸公司（以下简称德盈公司）、嵩明勇砺土石方工程有限公司（以下简称勇砺公司）经过各方面的计算之后，才能得出准确的结算数据，但是一审在没有查清事实的情况对该对账单进行认可，给鑫奥公司造成损失。一审认定的生产销售提成与客观事实不符。一审对销售提成640369.12元没有详细调查说明。零号平台库存毛石是甲方留下给鑫奥公司准备生产的，不是鸿基项目部生产。一审仅凭对方的计算，没有鑫奥公司或合同约定的执行方式及第三方公证就认可鸿基项目部生产，与事实严重不符。2020年8月3日前库存量的计算未考虑期初库存，只考虑了期未库存。一审仅凭鸿基项目部的计算表认定其生产量，与客观事实严重不符。根据《那勐勐大桥岩子建筑用灰岩矿开发利用项目生产合同》（以下简称《项目合同》），鸿基项目部在项目中主要负责爆破剥土场平、初破等，但是晨鸿公司的对账单计算出来的是总销售石料数量，总销售金额需四方按照《项目合同》分配。而一审忽略了鑫奥公司等三方在该项目中的作用，作出错误判决。根据《项目合同》第四条第2项约定，鸿基项目部造成其他三方停工停产，且不能及时完成合同约定工程量，鑫奥公司有权拒付已完成部分的工程款。一审没有审查《项目合同》，作出错误的判决。二、原审判决适用法律错误。鸿基项目部自2020年7月27日至8月2日单方面停工违约后，一直没有与鑫奥公司作出结算。鑫奥公司没有支付鸿基项目部的已完工程款，是对方违约在先。一审因错误的数据及未考虑违约条款，判决由鑫奥公司承担过多的已完工程款，属于适用法律错误。

鸿基项目部辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。根据《项目合同》第二条第一款及第3项的规定，合同明确约定了合同价格，及甲方按业务销售过磅的产量，计算薪酬支付给合同各方。所以一审判决认定事实是正确的，鑫奥公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。

鸿基项目部向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《项目合同》；2.判令鑫奥公司支付2020年5月至8月3日按合同约定应得的生产提成合计481017.12元；3.判令鑫奥公司支付鸿基项目部2020年6月3日起至8月1日止挖机台班费45154元。以上两项合计526171.12元（庭审中变更）；4.本案的诉讼费，由鑫奥公司承担。

一审法院认定事实：宁洱县那勐勐大桥岩子建筑用灰岩矿开发利用项目的业主（生产单位）为晨鸿公司。晨鸿公司将生产石料的项目分包给包括鸿基项目部、鑫奥公司在内的四家公司完成，各公司完成的石料成品交业主。2019年12月份鸿基项目部、鑫奥公司、普洱德盈利商贸有限公司、嵩明勇砺土石方工程有限公司四公司为促进宁洱县那勐勐大桥岩子建筑用灰岩矿开发利用项目的安全生产，以鑫奥公司为牵头方组织四方协商合作开发生产石灰岩矿，各方经口头协商后鸿基项目部按照约定于2019年12月10日入场，2019年12月17日正式生产。2020年7月27日，因管理原因，鸿基项目部提出退出生产合作，终止合同。经合同各方当事人及业主会议协商决议，鸿基项目部与鑫奥公司签订的《项目合同》于当日终止，但鸿基项目部与鑫奥公司就生产提成及挖机台班费问题结算未果，鸿基项目部遂提起本案诉讼。还查明，为进一步明确各方权利义务，四方于2020年3月份补签了书面《项目合同》，合同约定，乙方（鸿基项目部）的分包内容为“建筑用灰岩矿开发利用项目的爆破剥土场平、初破、采掘及装车、装载，在装车前必须对爆破好的石料进行翻挖、分拣、块石、块径破碎在60公分以下，便于质量控制。”鸿基项目部（合同乙方）的生产成品价格为：1.毛石5元/吨；2.1、2、3号料4.67元/吨；3.制砂4.38元/吨；4.采矿废渣2.2元/吨。合同还就各方的权利、义务及违约责任作了约定。其中，鑫奥公司一方（甲方）权利、义务和责任项约定，“1.将现有采石场场地和生产线提供给各方开采，保证提供各方充足的生产条件。”“3.合同到期时在同等的价格和条件下，各方可以优先与甲方（被告）签订合同。如各方不能续约，各方经过对堆场未销售成品石料、未破碎石料进行评估，甲方需一次性将剩余评估的承包款支付给各方。”还查明，业主晨鸿公司出具的那勐勐石场对账单载明，2020年5月至8月宁洱鸿泰商贸有限责任公司供给晨鸿公司1、2、3号料19258.99吨，机制砂370.74吨，毛石9316.34吨，采矿废渣79150.48吨，精品砂43572.611吨。庭审中，双方对料堆现场库存成品石料的方量无异议，即库存量为：1.1号料11,879立方；2.2号料3536立方；3.3号料3717立方；4.砂69立方；5.碎石201立方；6.0号平台毛石2000立方。双方对鸿基项目部工作过程中向鑫奥公司支取油料款、现金、伙食费、保险费等共计172852元无异议。

一审法院认为，本案双方2020年3月份签订的《项目合同》不违反法律规定，双方当事人均应依约履行合同义务。关于生产提成问题。生产合同就各种砂石料的成品价格作了明确约定，双方应按约定价格进行结算。因合同各方生产的石料成品均售予业主晨鸿公司，故晨鸿公司出具的那勐勐石场对账单所载明的销售成品石料方量即鸿基项目部的生产方量，本案双方应按此结算。关于鸿基项目部O号平台所存毛石量应包含于生产提成内的主张，虽对方不予认可，但没有提供证据证实该毛石料为己方保存，故对鸿基项目部的主张，一审法院予以采纳。关于挖机台班费问题。鑫奥公司认可工时量，不认可单价。一审法院认为鸿基项目部以每小时296元的单价计算挖机工时费基本符合同行业市场价格，故对该单价予以采纳。关于挖机用柴油单价问题，鸿基项目部以每升6.5元的单价计算，基本符合市场价格，一审法院亦予以采纳。本案双方自愿协商终止案涉合同，不违反法律规定，一审法院予以确认。为此，鑫奥公司应支付鸿基项目部生产、销售提成640369.12元，挖机非生产外用台班费45154元，两项合计685523.12元，扣除鸿基项目部工作过程中向鑫奥公司支取的油料费、现金、伙食费、保险费等共计172852元，鑫奥公司还应支付鸿基项目部512671.12元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、终止鸿基项目部与鑫奥公司签订的《项目合同》；二、鑫奥公司于判决生效之日起十日内支付鸿基项目部生产、销售提成挖机台班费等512671.12元。案件受理费8418元，依法减半收取4209元，由鑫奥公司负担。

本案二审中，鑫奥公司向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：鑫奥公司提交的证据一（即：《重庆鑫奥土石方工程有限公司普洱分公司生产费用结算单》），与本案无关联性，且无法与在案的其他证据相互佐证，故本院不予采信。鑫奥公司提交的证据二（即：《结算单》），勇砺公司未到庭证实，且无法与在案的其他证据相互佐证，故本院不予采信。鑫奥公司提交的证据三（即：1.《重庆鑫奥哪勐勐石料场（清退赔偿）》，2.《重庆鑫奥哪勐勐分包会议纪要（结算）》，3.《重庆鑫奥哪勐勐分包会议纪要》，4.《那勐勐大桥岩子建筑用石灰岩矿开发利用项目生产合同五方会议决议》。）《重庆鑫奥哪勐勐石料场（清退赔偿）》《重庆鑫奥哪勐勐分包会议纪要（结算）》勇砺公司、德盈公司未到庭证实，且鑫奥公司未在本案中提出反诉，与本案核心争议无关联性，故本院不予采信，其他两份证据一审鑫奥公司已举证，不属于二审新证据，本院不作重复评判。证据四，鑫奥公司为提供该信息的原始存储载体，不具客观性，故本院不予采信。证人梁某的证言，因梁某系鑫奥公司职员，其与本案当事人具有利害关系，故对其证言本院不予采信。证人乔某的证言，与在案证据能够佐证或印证部分，本院予以采信，不能与在案其他证据佐证或印证部分，本院不予采信。

本院二审审理，还查明如下法律事实：

鑫奥公司普洱分公司系鑫奥公司设立的分公司。本案诉讼中，双方对鸿基项目部为鑫奥公司提供了130.1小时的挖机施工服务及25车装车倒料服务认可，但双方对价单价存在争议。一审法院依鸿基项目部申请调取的《那勐勐石场对账单》载明，2020年5月至8月3日期间，晨鸿公司供给宁洱鸿泰商贸有限责任公司1、2、3号料19258.99吨，机制砂370.74吨，毛石9316.34吨，采矿废渣79150.48吨，精品砂43572.611吨。除与前述新查明事实不一致之外一审法院查明的事实部分，有《项目合同》、当事人陈述等证据佐证，故对一审法院认定的该部分事实，本院予以确认。

综合双方的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为：1.一审判处认定应给付鸿基项目部的生产、销售提成金额为640369.12元是否正确；2.一审判决书适用法律是否得当。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，一审认定的案涉《项目合同》为合法有效合同，并判处双方终止该合同，双方当事人均无异议。故对一审法院的该项判处，本院予以维持。

关于一审判处认定应给付鸿基项目部的生产、销售提成金额为640369.12元是否正确的争议。本案中，依据双方认可的《项目合同》约定，鑫奥公司普洱分公司按业主销售过磅的产量，计算薪酬支付给各方。合同中明确的业主为晨鸿公司。诉讼中，双方均未能提供具体的业主销售过磅数量单。但双方诉讼中确认，案涉石料系由鑫奥公司普洱分公司出售给晨鸿公司，晨鸿公司又供应给宁洱鸿泰商贸有限公司。依据查明的事实，晨鸿公司于2020年9月27日出具对账单，该对账单不仅经作为《项目合同》项下业主晨鸿公司确认，石料最终接收方宁洱鸿泰商贸有限公司亦予以了盖章确认，在无其他足以反驳的相反证据推翻情形下，可以作为案涉《项目合同》中鸿基项目部供应的石料数量，并作为双方结算的依据。鑫奥公司称该对账单不属实，但从其提供的相关证据看，并不足以否定前述晨鸿公司出具的对账单的客观性。据此，一审法院结合《项目合同》约定及对账单确定的数量，认定该部分鑫奥公司应给付鸿基项目部的生产、销售提成为503124.12元，有相应的事实和法律依据，并无不当。零号堆料现场库存的数量双方均认可，鑫奥公司上诉称系他人留下给其准备生产的，其未提供充分证据予以证实，鸿基项目部亦不认可，其该项上诉主张证据和理由不充分，本院不予采纳。对双方认可的零号毛石量数量2000立方米，双方能够形成一致的计算方法及单据仅为10000元。一审确定为15000元，并未明确具体计算依据不当，本院二审予以纠正，确定该部分给付款10000元。另依双方无争议的库存数量计算得出135745元，双方在一审诉讼中各自提供的证据能够相互印证，一审予以确认，并无不当。关于一审认定的挖机台班等费用45154元，鑫奥公司只认可时间和数量，对鸿基公司所报单价不予认可。就双方存在该项费用的单价约定，双方均未能提供相应证据予以证实。本院组织双方就该部分所涉计算单价进行协商，双方未能给出一致意见。鑫奥公司一审所报单价为167元每小时，鸿基项目部所报每小时296元。在鸿基公司未举证证明市场单价为每小时296元（大挖机为420元）的情形下，一审法院确定按照鸿基公司主张直接计取确定价款无法律依据。本院认为，依据现有证据，鑫奥公司诉讼中仅认可每小时167元，系其部分自认，故本院在此范围内予以支持，即：支持21726.70元（130.10×167=21726.70）。装料倒车部分的工程量鑫奥公司认可，计算单价其不认可，结合该部分工程系使用挖机上午、下午进行作业，比照每小时167元的计算单价，本院按8小时予以支持，即支持1336元（167×8=1336）。超出部分，在双方未提供相关证据或申请鉴定情形下予以支持证据和理由不充分，故对一审的该部分认定及判处，本院予以纠正。鑫奥公司应给付鸿基项目部的费用总计为499079.82元（即：503124.12+135745+10000+21726.70+1336-172852=499079.82）。

综上所述，一审判决未能全面查清事实，适用法律存在部分不当。鑫奥公司的上诉请求部分成立，对其于法有据部分，本院予以支持。故对本案本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、维持云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县人民法院(2020)云0821民初784号民事判决第一项（即：终止宁洱鸿泰基建工程项目部与重庆鑫奥土石方工程有限公司签订的《项目合同》）；

二、撤销云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县人民法院

（2020）云0821民初784号民事判决第二项（即：重庆鑫奥土石方工程有限公司于判决生效之日起十日内支付宁洱鸿泰基建工程项目部鸿生产、销售提成挖机台班费等512671.12元。）；

三、上诉人重庆鑫奥土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁洱鸿泰基建工程项目部生产、销售提成、挖机台班费等费用共计499079.82元。

四、驳回被上诉人宁洱鸿泰基建工程项目部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8418.00元，依法减半收取为4209.00元，由上诉人重庆鑫奥土石方工程有限公司负担2104.50元，由被上诉人宁洱鸿泰基建工程项目部负担216.50元。二审案件受理费8418.00元，由上诉人重庆鑫奥土石方工程有限公司负担7985.00元，由被上诉人宁洱鸿泰基建工程项目部负担433.00元。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。

审判长　　熊西南

审判员　　田　田

审判员　　邱继娇

二〇二一年五月二十一日

书记员　　杨　芳