某某与重庆鑫奥土石方工程有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0112民初24883号

原告：***，男，汉族，1955年10月23日出生，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：李行，重庆合智律师事务所律师。

被告：重庆鑫奥土石方工程有限公司，住所地重庆市江北区五简路10号2幢7-3，统一社会信用代码91500105691240627D。

法定代表人：冯兵，总经理。

委托诉讼代理人：王雨琪，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲜连发，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

原告***与被告重庆鑫奥土石方工程有限公司（以下简称鑫奥公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人李行，被告鑫奥公司委托诉讼代理人王雨琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求被告支付原告一次性伤残补助金6814元/月×9个月=61,326元、一次性工伤医疗补助金7155元/月×4个月=28,620元、一次性伤残就业补助金7155元/月×9个月=64,395元、停工留薪期工资6814元/月×6个月=40,884元、鉴定期间生活津贴6814元/月×70%×6.2个月=29,572.76元、医疗费2000元、住院护理费120元/天×116天=13,920元、住院伙食补助费8元/天×116天=928元、鉴定费400元、鉴定检查费1300元、交通费500元。合计243,845.76元。

事实与理由：原告于2019年3月9日到被告公司承建的位于重庆市渝北区唐家沱组团N标准分区N6片区土石方平场工程工地从事炮工管理工作。被告未给原告购买工伤保险，也未签订劳动合同。2017年8月31日，原告在施工现场查看哑炮工作时，不慎被旁边的挖掘机挖斗撞倒从斜坡摔落受伤，在重庆市红岭医院治疗116天。2020年5月12日，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定属于工伤，经江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，再次鉴定仍为九级。被告未履行支付工伤保险待遇义务，原告为此起诉。

被告鑫奥公司辩称：1．工伤保险待遇中以本人工资为基数计算的停工留薪期工资、一次性伤残补助金等，根据相关规定应以2016年职工平均工资5616元/月计算；2．工伤保险待遇中以社平工资为基数计算的款项，根据相关规定应按照2016年职工平均工资5616元/月计算；原告受伤时已经达到法定退休年龄，诉请的一次性伤残就业补助金不应得到支持。

经审理查明，原告于2017年3月9日由案外人谭明发（音）叫到被告承建的位于重庆市渝北区唐家沱组团N标准分区N6片区土石方平场工程工地从事炮工管理工作，工资由谭明发发放，谭明发自称其是挂靠被告公司。2017年8月31日，原告在施工现场查看哑炮工作时，不慎被旁边的挖掘机挖斗撞倒从斜坡摔落受伤，在重庆市红岭医院治疗116天。经诊断为：1．高处坠落伤；2．左侧第10、11肋骨骨折；3．左下肺挫伤；4．腹部闭合性损伤；5.胸9、10棘突骨折；6．左尺骨中段开放性骨折；7．全身多处皮肤挫裂伤。2020年5月12日，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定属于工伤。2020年5月14日，原告申请劳动能力鉴定，2020年7月10日，江北区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定原告伤情为九级伤残，被告不服申请再次鉴定，2020年11月23日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，结论为伤残九级。原告垫付鉴定费400元、鉴定检查费1215元。

2020年7月28日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以达到法定退休年龄为由于当日作出不予受理通知书。

原告向本院起诉。庭审中，原告称医疗费票据没有带来，法院依证据认定；对于交通费，被告同意支付500元。原告受伤在2017年，本人工资应按照实际工资7000元计算，但自愿按6814元/月主张，鉴定在2020年作出，计算社会平均工资标准按照2019年的7155元/月计算。

以上事实由工伤认定书、劳动能力鉴定书、医院病历、票据、庭审笔录等在卷为证。

本院认为，原告不是由被告招聘和管理，也不是由被告支付工资，且进入工地时已达法定退休年龄，故双方不成立劳动关系。但原告在工作中受到事故伤害被认定为工伤，被告应参照《工伤保险条例》实行一次性赔偿。

关于原告的工资标准。对于原告的工资标准，原告和被告均无证据证实，可以参照受伤时重庆市上年度（2016年）职工月平均工资5616元为基数计算。

原告九级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次伤残补助金为5616元/月×9个=50,544元；参照《重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社发【2020】125号）第二条规定，一次性工伤医疗补助金为7155元/月×4个月=28,620元。原告住院116天，住院期间伙食补助费为116天×8元/天=928元。住院期间护理费应为116天×100元/天=11,600元。关于停工留薪工资和鉴定期间生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”。根据原告多处骨折的受伤情况，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期为6个月。停工留薪期工资为5616元/月×6个月=33,696元。鉴定期间生活津贴为5616元/月×6.2个月×70%=24,373元（取整数）。

原告为劳动能力鉴定垫付鉴定费400元及检查费1215元，被告应予支付。就交通费，原告在重庆受伤在重庆就医，未到统筹地区以外接受治疗，按规定不应当主张交通费。但鉴于原告进行工伤认定、劳动能力鉴定等确需一定的交通费，被告同意支付500元，本院予以支持。对于医疗费原告没有票据印证，本院不予支持。原告已达法定退休年龄，依法不应当享受一次性伤残就业补助金。

综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。参照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆鑫奥土石方工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付一次性工伤医疗补助金28,620元、一次性伤残补助金50,544元、鉴定期间生活津贴24,373元、住院期间护理费11,600元、住院期间伙食补助费928元、鉴定费400元、鉴定检查费1215元、停工留薪期工资33,696元、交通费500元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

若被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　张晓星

二〇二一年八月二十三日

书记员李婧姣

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