黄石市茂松置业有限公司、***獐建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鄂02民终1317号

上诉人（一审被告）：黄石市茂松置业有限公司，住所地：黄石市西塞山区黄石大道333-特19号。

法定代表人：张春松，该公司执行董事总经理。

委托诉讼代理人：吴远文，湖北建盛律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***獐建筑工程有限公司，住所地：黄石铁山区铁山大道80号。

法定代表人：程卫胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜子杰，***獐建筑工程有限公司项目经理。

委托诉讼代理人：周雄雕，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。

一审被告：湖北三六置业有限公司，住所地：黄石市黄石港区牛头山19号。

法定代表人：戴晋平，该公司执行董事。

上诉人黄石市茂松置业有限公司（以下简称茂松公司）因与被上诉人***獐建筑工程有限公司（以下简称鹿獐公司）、一审被告湖北三六置业有限公司（以下简称三六置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2021）鄂0281民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

茂松公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鹿獐公司对茂松公司提出的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由鹿獐公司承担。事实和理由：1.一审法院判决认定鹿獐公司与三六置业签订的《建筑工程施工合同》、《三方协议书》《补充协议》合法有效，系事实不清，适用法律错误。2.一审法院判决认定案涉工程“9号楼、12号楼”验收合格时间为2019年8月6日；“11号楼、幼儿园及附属工程”验收合格时间为2019年10月15日，工程已具备结算条件，属违法采信证据，导致错误认定事实，适用法律不当。3.一审法院判决认定案涉项目已全部交付使用，应视为工程合格，与事实不符。4.一审法院判决认定案涉工程总造价2656.4130万元，全部符合结算条件，与事实严重不符。5.一审法院判决认定其累计支付工程款1786.72万元，未计算“9号楼二层商铺及楼梯间的抵款337.78万元”是错误的。

鹿獐公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

三六置业未到庭参加诉讼。

鹿獐公司向一审法院起诉请求：1.判令茂松公司、三六置业共同向其支付主体工程未付工程款4844765.41元、工程款暂计利息2630238.88元；2判令茂松公司、三六置业共同向其支付附属工程未付工程款4303346.20元及暂计利息1045296.78元；3.判令茂松公司、三六置业共同向其支付新增工程量的工程款482409.13元、征地补偿款50000元、图纸设计费7000元、测绘费1000元、挖机、误工费8000元、暂计利息67666.64元；4.判令茂松公司、三六置业共同向其返还款项645178元及逾期利息暂计274974.02元；5.判令茂松公司、三六置业共同向其支付保证金逾期返还利息194925元；6.判令茂松公司、三六置业共同向其支付因房屋抵工程款造成的损失2294401.65元；7.请求确认其对案涉项目三六中央城二期9＃、11＃、12＃栋楼及幼儿园工程在上述诉请款项及诉讼费范围内享有建设工程造价款优先受偿；本案诉讼费、保全费、鉴定费全部由茂松公司、三六置业承担。

一审法院认定事实：2016年4月12日，鹿獐公司（乙方）与三六置业（甲方）签订《建筑工程施工合同》，约定三六置业将位于大冶市××镇××期××＃××＃××＃楼的建筑工程施工发包给鹿獐公司，总建筑面积约4万平方米，总造价约5000万元。合同签订后，在施工过程中，8＃、10＃楼因客观原因无法开发，且11＃、12＃楼及幼儿园亟需开发，故三六置业将上述发包范围变更为9＃、11＃、12＃楼及幼儿园；约定，施工工期为24个月；承包方式，包工包料工程质量按照国家现行验收要求验收，工程质量合格；工程结算，按2008年定额下浮6%计算，结算完按单方包干价；工程款支付，合同签订三日内鹿獐公司向三六置业支付200万元合同保证金，工程动工后二个月内再付200万元保证金，该保证金在9＃楼六层主体封顶后全部返还给鹿獐公司，三六置业应在收取保证金六个月内办好用地手续及各项应办手续（包括三通一平，保证鹿獐公司顺利施工，为保证金支付完后超过三个月不能保证鹿獐公司顺利动工，由三六置业按月付鹿獐公司违约金，按月1.5%计算）；单体主体结构封顶后7天内付至已完工部分的75%，工程竣工验收合格付至全部工程款的90%，备案完成后28天内付至全部工程款的95%，剩余5%为质保金；工程款支付，三六置业在主体工程封顶后100天内办理好商品房销售许可证及银行按揭业务手续；三六置业必需保证相关资料的合法完整有效性，否则承担违约责任；双方还在工程验收、违约责任等进行了约定。2016年9月6日，鹿獐公司将9#楼及幼儿园工程转包给无施工资质（亦无劳务作业资质）的刘国和承包施工；2017年7月27日，将11#、12#楼转包给无施工资质（亦无劳务作业资质）的姜才平承包施工。2018年6月21日，鹿獐公司向三六置业出具《关于要求对房屋验收结算交房的申请报告》，鹿獐公司告知三六置业9#、12#楼已完工，11#和幼儿园已接近完工，为早日完成房屋交付，还要求三六置业在十个工作日内组织验收工作，逾期视为已验收。2018年12月5日，三六置业（甲方）与鹿獐公司（乙方）、茂松公司（丙方）签订《三方协议书》，主要内容：三六置业、茂松公司确认了上述发包范围的变更为9#、11#、12#楼及幼儿园，鹿獐公司同意变更，并对三六中央城二期9#、11#、12#楼及幼儿园组织施工；茂松公司承诺负责办理案涉项目的用地、规划等手续。鹿獐公司具有施工资质和安全生产许可证。2016年9月26日，鹿獐公司出具的《授权委托书》中载明“姜子杰为公司项目经理”，确认了姜子杰是受鹿獐公司的委托负责工程施工、质量、安全及工程款结算催收等事宜；茂松公司通过招拍挂方式竞得大冶市还地桥三六中央城二期地块土地使用权，该地块用于开发三六中央城二期房地产项目，并由茂松公司负责办理，用地、规划等手续。茂松公司认可上述《建筑工程施工合同》及变更事项约定的各项权利义务，且茂松公司承继三六置业全部权利义务，茂松公司对三六置业的义务承担连带责任。认可鹿獐公司作为三六中央城二期9#、11#、12#楼及幼儿园的承包方身份，鹿獐公司承包的工程范围、施工的工程量和向鹿獐公司支付工程款等；三六置业、茂松公司同意鹿獐公司垫资承建三六中央城二期9#、11#、12#楼及幼儿园的附属工程（含绿化工程），另鹿獐公司同意借款给茂松公司支付电梯、水电、消防工程款项，此款为专款专用，由鹿獐公司向相关方支付，如三六置业、茂松公司未违约，上述垫资和借款，鹿獐公司同意不计利息，如有违约，参照本协议的违约条款执行；鹿獐公司应收工程款含三六中央城二期9#、11#、12#楼及幼儿园及附属工程款项，最终数额以鹿獐公司申请大冶市人民法院委托第三方司法鉴定机构估价结论为准。评估费鹿獐公司承担50%，三六置业、茂松公司承担50%，评估标准按2008年建筑工程定额标准下浮5%估价。该估价报告作出后，三方均予以认可；违约条款：三六置业、茂松公司方委托鹿獐公司代为收取应收账款，三六置业、茂松公司方未经鹿獐公司同意擅自收取应收账款的或存在有违反上述约定的，视为三六置业、茂松公司违约（承担连带责任），鹿獐公司有权终止本协议，并不再垫资施工附属工程，不再借款给茂松公司，已收取款项不予返还，剩余未还借款利息按月利率2%计算,并有权要求违约方承担违约金50万元，若因违约引起诉讼的，违约方向守约方承担因此产生的诉讼费、律师费、差旅费、鉴定费等。2019年8月6日，三六置业负责人张春松、茂松公司委托的设计方湖北佳境建设设计有限公司经理于进民、茂松公司委托的监理方武汉联发建设监理有限公司经理汪海波、鹿獐公司总经理梁祯祥和项目部经理姜子杰、三六置业委派的代表纪建等联合签发的《三六二期工程“验收”会议纪要》，于进民、汪海波、纪建提出“案涉项目没有报批手续，不符合规定，不具备验收条件”意见，鹿獐公司、三六置业达成“自检自验自收”的共识。2019年8月6日，鹿獐公司与茂松公司签署确认了《建筑工程竣工验收报告》，双方对案涉项目9#、12#楼完成验收。2019年10月15日，鹿獐公司、茂松公司签订《补充协议》，第一条约定“鹿獐公司在2019年10月15日前已向三六置业、茂松公司申请竣工验收，茂松公司、三六置业均已验收合格，并在2019年10月15日起履行完毕了案涉项目房屋的交付义务”；第二条约定案涉项目主体工程价格以1200元/㎡暂定，附属工程共同委托估价机构鉴定。茂松公司、三六置业逾期未结清工程款的，则从签订本协议之日起按月利率1.5%标准向鹿獐公司计息，息随本清。2020年6月4日，大冶市佳裕物业服务有限公司向鹿獐公司出具的《证明》，证明其从2019年10月开始受茂松公司的委派管理案涉项目住户的物业工作，进驻时路面、管网、供水、供电、人行通道、停车坪等配套设施设备已完善和正常运行，住户已陆续入住。

2020年6月12日，黄石众信造价咨询有限公司受法院委托作出黄众造咨[2020]第002号《关于大冶市还地桥镇三六中央城二期9#、11#、12#幼儿园及附属工程项目司法鉴定报告》，该报告分析说明：结合双方均认可的《施工日志》、《监理日志》及现场勘察的情况来看推断出：9#楼主体工程的施工时间为2016年9月至2017年6月、装饰的施工时间为2017年6月至2018年8月。11#楼主体工程的施工时间为2017年12月至2018年12月、装饰的施工时间为2018年12月至2019年9月。12#楼主体工程的施工时间为2017年3月至2017年12月、装饰的施工时间为2017年12月至2018年6月。幼儿园主体工程的施工时间为2017年2月至2018年1月、装饰的施工时间为2018年1月至2018年11月。9#楼图纸设计为外墙内保温，施工方现场施工为外墙外保温，但鉴定机构对该项造价是按照外墙外保温计价，意见为：案涉项目总建筑面积为18404.46㎡,总造价为2246.234961万元。虽然茂松公司对门、窗价格提出异议，但鉴定机构是按《门窗制作安装合同》签订价格，卷帘门、楼梯栏杆、阳台栏杆、烟道、百叶等按黄石造价站发布施工期信息价或市场询价计入总造价。2022年3月1日，武汉恒信工程造价咨询有限公司受法院委托作出武恒造字[2022]2-36号《关于三六中央城二期附属工程和新增工程量（三六二期8#与9#之间的三角门面房）工程价款鉴定意见书》，总造价为410.178072万元，其中，可确定的价款为138.307039万元，不可确定的价款为271.871033万元，不可确定的事项体现在11份签证单上虽有三六置业聘请的技术人员（监理）纪建签字，但茂松公司以未报审核为由，不予认可。综上两份报告案涉工程总造价为2656.4130万元。鹿獐公司二次支付鉴定费共计23万元。

关于支付工程款及与工程款相关事实：2016年7月5日至2017年7月6日，三六置业还返还了200万元保证金。2017年8月24日，三六置业与案外人董凯签订《商铺认购协议》，约定三六置业将案涉项目9#楼二楼商铺以单价2600元/㎡出售给董凯，董凯已支付了80万元。董凯已放弃商铺的购买。2017年8月28日，因三六置业无法支付工程进度款，提出以房抵款方案，双方签订了《9#建筑商预留房屋、门面及充抵工程款明细》，约定将9#楼中的28套住宅和一、二层商铺(含已售给董凯的商铺)作价1230.73万元，还载明董凯所在的二层商铺及楼梯间的抵款价格为337.78万元以及9#楼30901号房（总价23.16万元）仅抵首付款即9万元。三六置业将案涉项目12#楼中的9套住宅作价205.74万元抵偿工程款；2017年7月6日至2018年4月8日期间，三六置业向鹿獐公司现金支付了446.06842万元工程款。2019年10月31日至2021年6月3日，鹿獐公司从大冶市还地桥镇城投公司胡志刚处收到241.96万元，综上，鹿獐公司累计收到工程款1786.72万元（不含争议的董凯的商铺）。茂松公司、三六置业还差欠工程款869.6946万元。案涉其它款项：鹿獐公司为茂松公司、三六置业垫付款项用于案涉项目工程，鹿獐公司为茂松公司、三六置业垫付了124.5178万元，茂松公司、三六置业实际仅返还了60万元，尚有64.5178万元未返还；鹿獐公司为茂松公司、三六置业垫付了三角门面工程的费用包括垫付了征迁补偿费5万元、测绘费1000元、图纸设计费7000元、挖机施工和误工费8000元，共计66000元。

综上，鹿獐公司、茂松公司、三六置业就上述工程款及与工程相关的款项的支付，未达成协议。因而成讼。

一审法院认为，本案争议的焦点;(一)鹿獐公司（乙方）与三六置业（甲方）签订《建筑工程施工合同》、《三方协议》、《补充协议》的效力问题。案涉工程施工合同双方均系具备建筑施工资质的企业，合同内容亦未违反法律强制性规定，该合同合法有效；茂松公司、三六置业抗辩认为，该施工合同系案外人姜子杰借用鹿獐公司资质与发包方签订的施工合同，违反了法律强制性规定。法院认为，案外人姜子杰系鹿獐公司授权委派到三六中央城二期工程的项目负责人，并出具了授权委托书，负责该项目的管理和工程款结算，茂松公司、三六置业亦无证据证实其抗辩的事实，故不予采信。《三方协议》、《补充协议》系协议所涉当事人的真实意思表示，协议内容亦未违反法律强制性规定，亦合法有效。（二）案涉工程的竣工验收及交付问题。根据法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合本案事实：1、2018年6月21日，鹿獐公司向三六置业出具《关于要求对房屋验收结算交房的申请报告》；2、2019年8月6日，《三六二期工程“验收”会议纪要》及《建筑工程竣工验收报告》对案涉项目9#楼、12#楼完成验收；3、2019年10月15日，鹿獐公司、茂松公司签订《补充协议》约定“鹿獐公司在2019年10月15日前已向三六置业、茂松公司申请竣工验收，三六置业、茂松公司均已验收合格，并在2019年10月15日起履行完毕了案涉项目房屋的交付义务”；4、2020年6月4日，大冶市佳裕物业服务有限公司向鹿獐公司出具的《证明》等。确认案涉三六中央城二期9#、11#、12#楼、幼儿园及附属工程的竣工时间分别为2018年8月、2019年9月、2018年6月、2018年11月；验收合格时间9#楼、12#楼为2019年8月6日；11#、幼儿园及附属工程为2019年10月15日。(三)案涉工程项目质量问题。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉三六中央城二期9#、11#、12#幼儿园及附属工程，施工完工后，鹿獐公司、三六置业、茂松公司已对11#、12#楼进行了验收，并在验收报告中签名确认，视为工程合格；9#楼、幼儿园及附属工程竣工后，鹿獐公司多次申请验收，均因三六置业、茂松公司差欠相关费用，验收未成功，但9#楼及附属工程已投入使用，幼儿园虽未实际交付使用，并非工程质量问题，该工程三六置业、茂松公司已实际出卖，购买人要求使用，只因工程款结算问题，鹿獐公司阻止使用。三六置业、茂松公司抗辩认为9#楼，合同约定是外墙内保温，而鹿獐公司实际施工的是外墙外保温，以及附属工程，均有不符合合同约定事实，存在质量问题。法院认为不符合合同约定并不必然导致工程存在质量问题，一般涉及工程价款或事后工程内容变更，事实上，9#楼竣工后，已完成了验收，合同约定是外墙内保温，而鹿獐公司实际施工的是外墙外保温，应认定三六置业、茂松公司对合同内容事后变更的追认。工程是否存质量问题，需经专业技术机构，依照法定程序进行鉴定后予以确定，三六置业、茂松公司未就工程是否存在质量问题申请鉴定。故三六置业、茂松公司抗辩认为案涉工程存在质问题意见，未提交有效证据予以证实，亦不符合上述法律规定，不予采信。(四)案涉主体工程和附属工程鉴定报告是否能作为案涉工程裁判依据问题。案涉报告系专业机构具备鉴定资质的技术人员依法定程序，结合工程设计图纸、资料、施工日志、被告委托的工程技术人员签名的签证单后，作出鉴定结论，客观真实，亦与三方协议约定相符，合法有效。9#楼图纸设计为外墙内保温，而施工方现场施工变更为外墙外保温，但鉴定机构对该项造价是按照外墙外保温计价，虽然茂松公司对门、窗价格提出异议，但鉴定机构是按《门窗制作安装合同》签订价格，卷帘门、楼梯栏杆、阳台栏杆、烟道、百叶等按黄石造价站发布施工期信息价或市场询价计入总造价；茂松公司抗辩对附属工程有11张签证单，仅有其聘请的技术人员签名，公司未加盖公章，所涉工程价款不应计入所欠工程款意见，法院认为，11张签证单的签名者纪建系茂松公司聘请的监理技术人员，专门负责对施工工程管理、监督，其所实施行为对茂松公司产生效力，纪建在履行职务行为时是否尽职尽责，是其内部管理问题，不影响其对外实施行为法律效力，其主张公司盖章才有效，理由不成立，故其主张11张签证单所涉工程款不可确定的价款为271.871033万元不应计入工程价款意见，与事实不符，亦不符合法律规定，不予采信。（五）案涉工程的未付工程款、利息应如何确定问题。根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款；当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等收面文件确认；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合当地建设行政主管部门发布的计价法或者计价标准结算工程价款。结合鉴定报告，案涉工程总造价为2656.4130万元，茂松公司、三六置业以房抵款和现金支付等方式累计支付工程款1786.7184万元，还差欠工程款为869.6946万元。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付，以交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。结合本案事实：案涉项目主体工程价格以1200元/㎡暂定，附属工程共同委托估价机构鉴定。茂松公司、三六置业逾期未结清工程款的，则从签订本协议之日起按月利率1.5%标准向鹿獐公司计息，息随本清。故茂松公司、三六置业所欠工程款应承担的利息为385.0993万元（869.6912万元×1.5%×898天,从2019年10月15至2022年3月31日止）。（六）案涉建设工程施工合同违约责任、垫付借款的返还、利息计付、保证金延迟返还计付利息及相关损失赔偿请求是否合法问题。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合同约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。茂松公司、三六置业在履行合同过程中，未按合同约定支付工程款，构成根本违约；应承担相应的违约责任。双方对违约责任的承担约定了一定数额的违约金50万元，鹿獐公司的该项请求符合法律规定和当事人约定，应予支持。鹿獐公司在合同履行中，为茂松公司、三六置业垫付借款尚欠64.5178万元未返还事实，有双方签订的补充协议予以证实，鹿獐公司要求返还，符合法律规定。该借款，双方约定了违约时，违约方返还借款需按月利率2%承担利息，该请求亦符合法律规定，利息为13.333678万元（64.5178万元×2%×310天,从2019年10月15至2020年8月20日），2020年8月20日以后利息，以实际欠款额为基数按一年期贷款市场报价年利率的四倍计算至清偿之日止。同时鹿獐公司还为茂松公司、三六置业垫付其它款项共计66000元，该事实鹿獐公司已提交了有效证据予证实，鹿獐公司要求茂松公司、三六置业返还，符合法律规定，应予支持；鹿獐公司要求茂松公司、三六置业承担该款项的利息请求，无事实和法律依据，不予支持。关于鹿獐公司要求茂松公司、三六置业承担保证金利息的请求，鉴于保证金已经返还，茂松公司、三六置业延期返还是否应当承担利息，无合同约定，不予支持。鹿獐公司要求茂松公司、三六置业承担案涉工程办理用地、规划、施工、预售、备案等手续不全，导致茂松公司、三六置业以房抵款部分房屋存在瑕疵造成的其它损失229.440165万元，未提交有效证据予以证实，该项请求无事实依据，不予支持。鹿獐公司要求茂松公司、三六置业承担因违约行为，导致其支付鉴定费23万元、律师费5万元，依据三方协议约定，茂松公司、三六置业应予赔偿，该项请求亦应予支持。（七）三六置业与茂松公司的法律责任问题。根据合同相对性原则，案涉建设工程合同双方当事人为三六置业和鹿獐公司，根据上述事实和相关法律规定，三六置业应承担案涉合同的违约责任。三六置业辩称其已将引进案涉工程后，具体委托案外人张春松与其所在黄石市茂松置业有限公司实施，其在本案不应承得民事责任意见，不符合本案事实和法律规定，故不予采信。根据法律规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。虽然鹿獐公司与茂松公司未签订相关施工合同，但双方签订的《三方协议》和《补充协议》内容来看，该协议已明确约定茂松公司在案涉工程上负有的一切债务承担连带责任，应认定茂松公司为债的加入行为，应对三六置业所负案涉债务承担连带责任。（八）案涉建设工程款是否优先受偿问题。根据法律规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。就本案事实，建设工程款为1254.7905万元，对鹿獐公司要求确认该部分工程款在案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持，案涉工程款以外的欠款及费用无优先权。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百五十二条、第五百七十七条、第五百八十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：一、三六置业自本判决生效之日起十日内支付鹿獐公司工程款869.6946万元，承担的利息为385.0993万元（869.6912万元×1.5%×898天,从2019年10月15至2022年3月31日止），合计款1254.7939万元；二、三六置业自本判决生效之日起十日内返还鹿獐公司借款64.5178万元，利息为13.3336787万元（64.5178万元×2%×310天,从2019年10月15至2020年8月20日），合计77.8472万元；2020年8月20日以后利息，以实际欠款额为基数按一年期贷款市场报价年利率的四倍计算至清偿之日止；三、三六置业自本判决生效之日起十日内返还鹿獐公司垫付其它款项共计66000元；四、三六置业自本判决生效之日起十日内赔付鹿獐公司违约金50万元、鉴定费23万元、律师费5万元；五、茂松公司对上述（一）、（二）、（三）、（四）项负连带清偿责任；六、确认鹿獐公司对案涉项目三六中央城二期9＃、11＃、12＃栋楼及幼儿园工程在上述诉请的工程款1254.7905万元享有建设工程造价款优先受偿；七、驳回鹿獐公司其它诉讼请求。本案诉讼费用122896元，由鹿獐公司负担19663元，三六置业、茂松公司连带负担103233元。

二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。

经二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条已对当事人举证责任分配和证据采信作出了明确规定。本院经全面、客观地审查各当事人提交的证据材料，结合一审庭审和二审调查，对茂松公司提出的上诉请求和理由综合评判如下：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款所规定的无效情形的有效证据，又未提供案涉项目建设已被转包或违法分包的有效证据，而鹿獐公司举证材料中，其授权姜才杰为案涉项目的项目经理的授权书与案涉《三方协议书》明确的“乙方（即鹿獐公司）委托姜才杰为本项目工程负责人，全权负责工程施工、质量、安全及工程款结算催收”内容印证，其提供的姜才平、刘国和分别出具的情况说明均证明其是案涉项目建设施工单位。综上，茂松公司应就其提出上诉协议无效的主张承担举证不能的法律后果，一审法院评判认为上述合同均合法有效，具有事实和法律依据。案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条分别规定，1.当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经查，案涉2018年6月21日《关于要求对房屋验收结算交房的申请报告》、2019年8月6日《三六二期工程“验收”会议纪要》、2019年8月6日《建筑工程竣工验收报告》、案涉《补充协议》、案涉项目的《施工日志》、《监理日志》、大冶市佳裕物业服务有限公司于2020年6月4日出具的《证明》等证据材料，已相互证实案涉项目中的9#楼、11#楼、12#楼、幼儿园及附属工程的竣工时间分别为2018年8月、2019年9月、2018年6月、2018年11月，其中9#楼、12#楼的验收合格时间为2019年8月6日；11#楼、幼儿园及附属工程验收合格时间为2019年10月15日，且均已交付给三六置业、茂松公司处分，符合上述司法解释条文规定的应予认定竣工验收情形。此外，本案无证据证实案涉项目的地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，故根据上述司法解释条文的规定，茂松公司、三六置业应对认可案涉项目验收合格及处分案涉项目房屋的行为承担工程质量风险责任。茂松公司提出一审法院判决认定案涉项目验收合格系违法采信证据；案涉项目已全部交付使用应视为验收合格与事实不符的上诉理由，均没有事实和法律依据，本院不予支持。

第三、对案涉项目造价进行鉴定是为查清具体事实情况的必要之举，由鹿獐公司在本案一审过程中提出申请。一审法院依法委托黄石众信造价咨询有限公司对案涉项目中的9#楼、11#楼、12#楼、幼儿园及附属工程造价；委托武汉恒理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十九条、第二十条分别规定，1.具有“（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。2.当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。3.当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上述条文已对法院如何认定上述茂松公司提出的主张予以明确，鉴于一审法院判决已根据在卷证据，并依据上述司法解释条文规定对上述茂松公司提出的相关主张予以充分评判，且有理有据，故本院不再重复评判。另，茂松公司、三六置业均未按案涉《三方协议书》约定向鹿獐公司支付80%的工程款，且开具相关税票是随附义务，故茂松公司在未履行相应工程款支付义务的情况下，无权要求鹿獐公司开具税票。此外，再结合前述本院对案涉三份合同合法有效、案涉工程竣工验收合格、案涉工程质量风险责任承担等问题的评判意见，上述茂松公司提出的相关主张无事实和法律依据，且属恶意抗辩，本院不予支持。

第四、关于茂松公司提出一审法院判决认定其累计支付工程款1786.72万元中，未计算“9号楼二层商铺及楼梯间的抵款337.78万元（以下简称案涉商铺）”错误的上诉理由。经查，三六置业系在将案涉商铺冲抵工程款前，单方于2017年8月24日与董凯签订《商铺认购协议》，以337.78万元的价格将案涉商铺出售给董凯，并先收取了其中80万元，虽然董凯于2020年9月放弃了案涉商铺的购买，但诉讼风险仍在，且鹿獐公司不同意抵扣工程款，故三六置业、茂松公司均无权要求将案涉商铺冲抵工程款。此外，一审法院判决是依据合法有效的证据对本案进行审理，对三六置业、茂松公司欠付工程款的数额、利息的计算；对案涉项目违约责任、垫付借款的返还、利息计付、保证金延迟返还计付利息及相关损失的认定，均是依法作出，有理有据，本院予以支持。

综上，本院认为，黄石市茂松置业有限公司的上诉请求和理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费106834元，由黄石市茂松置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡志刚

审判员　　吕　林

审判员　　张　莉

二〇二二年八月二十四日

书记员　　杜　欢