陕西华航建筑安装工程有限公司与某某,某某,陕西润之星装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕04民终1178号

上诉人（原审被告）：陕西华航建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：李维维，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈琦磊，陕西尚文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海斌，陕西尚文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:陕西润之星装饰工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区楼。

法定代表人：袁丰收，该公司总经理。

委托诉讼代理人：华卫茹，陕西培爱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1957年12月4日出生，身份证住址：陕西省咸阳市渭城区，现住咸阳市渭城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1961年12月21日出生，住江苏省盐城市。

上诉人陕西华航建筑安装工程有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人陕西润之星装饰工程有限公司（以下简称润之星公司）、被上诉人***、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华航公司的委托诉讼代理人陈琦磊，被上诉人润之星公司的委托诉讼代理人华卫茹，被上诉人***到庭参加了诉讼。被上诉人***经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

华航公司上诉请求：1、依法将本案发回重审或撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担任何责任；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决遗漏本案直接当事人，案件基本事实不清。在上诉人收到一审传票之前，并不知道被上诉人润之星公司与本案所涉工程有任何的关联性。上诉人将本案所涉工程分包给了被上诉人***，一审庭审中被上诉人***对此认可且无异议。被上诉人***称将本案所涉工程分包给了第三人徐某某，且提供了其与徐某某签订的书面合同。被上诉人***称本案所涉工程是其从第三人杨发成处承包的。第三人徐某某、杨发成是能够证明本案所涉工程分包来龙去脉的关键人员，一审法院并未通知或追加二人参加诉讼，遗漏了与本案有直接关系的当事人。2、根据一审判决查明的事实，上诉人按照被上诉人***的指示向被上诉人***支付了267万元的款项，远远超出被上诉人***与被上诉人润之星公司之间的结算款31万元。上诉人不存在欠付工程款的事实。一审庭审中，上诉人与被上诉人***都认可上诉人向被上诉人***支付的款项均是按照被上诉人***的指示所支付的。未有证据证明上诉人有欠付本案所涉工程款项的事实，被上诉人***也未表明上诉人拖欠其工程款未支付。3、一审法院不能仅凭上诉人对被上诉人***有过付款行为及被上诉人***冒用上诉人不认可的项目部资料专用章推定上诉人将本案所涉工程分包给了被上诉人***。该印章上明确刻印着“仅限资料专用，其他无效”。被上诉人***承认其未取得上诉人的授权，是在上诉人不知情的情况下与被上诉人润之星公司签订的合同。

润之星公司辩称，1、华航公司认为本案遗漏当事人没有事实依据也无证据支持。一审中华航公司自认其将涉案工程发包给***，但未提供其与***之间的承包合同。***称其将涉案工程承包给徐某某，但一审提供的证据不能证明该事实。***称涉案工程从杨发成处承包的，也未提供证据，故不存在遗漏当事人问题。2、华航公司称其不存在欠付工程款的事实没有证据支持。华航公司称其按***指示付给***的款项仅仅是部分款项，***在庭审中有明确陈述。更重要的是，华航公司没有提供任何证据证明已向***付清工程款，故华航公司应承担付款责任。3、华航公司与***之间实质是一种挂靠关系，***系个人不具备相应施工资质，使用华航公司名义进行施工。华航公司属于违法分包，应当承担给付工程款的责任。

***未答辩。

***辩称，涉案工程是他做的，他把一部分工程交给润之星公司完成。徐某某介绍的工程，他到现场去看了，当时他要签合同，徐某某说只要把工程干了，钱付了就行，就没有签合同。然后他就接手了工程，现已施工完毕投入使用。施工期间***和华航公司都给他付过款，共给他付了372万元，***是华航公司项目部的财务，按照审计的价格还欠他285万余无未付。他和润之星公司结算属实，结算工程款为31万元，支付了5万元，下欠26万元，他现在没有钱，因为华航公司没有给他付余款。请求驳回上诉，维持原判。

润之星公司向一审法院起诉请求：华航公司、***、***向润之星公司连带给付工程款260000元和利息37050元，合计297050元。

一审法院认定事实：华航公司承包了西咸新区XX城XX花园XX园（以下简称空港幼儿园）建筑安装工程。2014年11月20日，***与陕西金螳螂装饰工程有限公司签订玻璃幕墙和门窗工程施工合同书。合同甲方为华航公司，但甲方签字处为***，加盖有华航公司空港新城空港花园B地块项目部资料专用章。合同约定由乙方对空港幼儿园项目玻璃幕墙、塑钢窗、铝合金百叶窗、无框钢化玻璃门进行施工。合同第八条第3款约定，本合同经双方法人代表或法人授权代表签字并加盖合同章后立即生效。2014年12月10日，原告与***进行结算，确认工程款为310000元。华航公司曾于2014年11月26日向***给付材料款500000元、2014年12月22日向***给付幼儿园工程款1000000元、2015年1月23日向***给付幼儿园工程款300000元、2015年2月13日向***给付空港花园B地块工程款800000元、2015年5月4日向***给付幼儿园工程款50000元、2015年7月27日向***给付工程款20000元。另查明，2016年9月5日，经咸阳市工商行政管理局核准，陕西金螳螂装饰工程有限公司的企业名称变更为陕西润之星装饰工程有限公司。最后，润之星公司自认被告已经给付50000元工程款。一审法院认为，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，***在无代理权的情况下，以华航公司名义与原告签订合同，并与原告进行结算，该合同对华航公司不发生效力，***应按照约定向原告付款。原告诉称有理由相信***有代理权，***的代理行为有效。一审法院认为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失相信行为人有代理权。本案中，原告提交的玻璃幕墙和门窗工程施工合同书明确约定“本合同经双方法人代表或法人授权代表签字并加盖合同章后立即生效”，原告在甲方所盖为“资料专用章”、未核实***是否经华航公司授权的情形下仍然签订合同，显然未尽到合理的注意义务，故不构成表见代理。据此认定，原告与华航公司无合同关系。当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华航公司辩称将空港幼儿园的所有工程发包给***，但当庭自认已经找不到双方签订的合同，也未提交其他证据予以证明，故不予认定。***辩称将工程分包给徐某某，但未能提交有效证据予以证明，故不予认定。***辩称从杨发成处承包的工程，但未提交证据证明，不予认定。从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以“其他形式”订立的合同。本案中，根据当事人陈述和有效证据能够推定华航公司将工程分包给了***，理由如下：1.华航公司曾多次向***给付空港幼儿园项目的工程款；2.华航公司辩称是代***向***给付工程款，却未提交证据证明；3.合同中***签字处加盖有华航公司项目部的资料专用章，说明双方有直接关系；4.华航公司辩称将工程发包给了***，但无证据证明。据此，华航公司虽与原告无合同关系，但华航公司将工程违法分包给不具备资质的个人，且华航公司未能举证证明其已付清工程款，故应对欠付原告的工程款承担连带责任。原告要求***承担连带责任的诉请无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、***于本判决书生效后十日内，向陕西润之星装饰工程有限公司给付260000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2014年12月11日计算至本金付清之日止）。二、陕西华航建筑安装工程有限公司对本判决书第一项的义务承担连带责任。三、驳回陕西润之星装饰工程有限公司对***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5756元，由***和陕西华航建筑安装工程有限公司连带承担。保全费2020元，由***和陕西华航建筑安装工程有限公司连带承担。

二审中当事人未提供新证据。

经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人华航公司提出一审遗漏当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，徐某某、杨发成并非必须共同进行诉讼的当事人，故原审并未遗漏当事人，上诉人华航公司该上诉理由不能成立。

关于上诉人华航公司应否承担连带责任问题。被上诉人***在未取得上诉人华航公司授权的情况下，以上诉人华航公司名义与被上诉人润之星公司签订施工合同，将涉案工程分包给被上诉人润之星公司施工，并与被上诉人润之星公司进行了结算，被上诉人***应向被上诉人润之星公司支付工程款。上诉人华航公司系西咸新区XX城XX花园XX园工程的承包人，其虽向被上诉人***支付了部分款项，但并不能证明已付清工程款，故原审判处其对被上诉人***欠付被上诉人润之星公司工程款承担连带责任并无不当，上诉人华航公司该上诉理由不能成立。

综上，华航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5755元，由上诉人陕西华航建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫亚君

审判员　　丁　辉

审判员　　马　莹

二〇一九年七月二十四日

书记员　　张燕宁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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