杭州杏林信息科技有限公司、***劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终3141号

上诉人（原审被告）：杭州杏林信息科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道江二路57号2幢D区4层。

法定代表人：霍瑞，总经理。

委托诉讼代理人：陆大海，浙江民禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年5月5日出生，汉族，住湖南省平江县。

上诉人杭州杏林信息科技有限公司为与被上诉人***劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，上诉人杭州杏林信息科技有限公司（以下简称杏林公司）的委托诉讼代理人陆大海到庭参加诉讼，被上诉人***经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2019年3月18日，***（乙方）与杏林公司（甲方）签订了劳动合同，约定：“期限自2019年3月18日起至2022年3月17日止；试用期自2019年3月18日起至2019年6月17日止；乙方从事销售工程师工作，工作地点杭州市；实行标准工时制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天；乙方试用期间的月劳动报酬为3500元，或按照甲方制定的《员工薪酬待遇信息表》执行”等。***于劳动合同签订当日入职，于2019年4月22日离职。2019年6月，***向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求杏林公司支付其加班工资。2019年7月19日，该仲裁委员会作出浙杭滨江劳人仲案（2019）826号仲裁裁决书，裁决驳回其仲裁请求。***不服，于法定期限内向法院提起诉讼。请求：判决杏林公司支付***2019年3月18日至2019年4月22日期间的加班工资4247元（4天双休日加班工资：4800/21.75*4*2=1765；24天工作日加班工资：4800/21.75/8*2.5小时*24*1.5=2482）。

另查明：***在杏林公司的管理体系中属于销售A18组，杏林公司的部门主管通过收件人为“销售A18组”电子邮箱向各组员分配工作任务等。如2019年3月22日（星期五）晚上7：41发出的邮件内容为：“今天做的查漏补缺表格上再把新划分的区域加上，明天下午5：30之前发给我”；3月23日（星期六）中午1：30的邮件内容为：“市场部新人销售PPT考试考场考官安排”，下午2：08的邮件则更新安排表，明确安排***为第二场（15：30）的考核；3月26日（星期二）中午12：10的邮件内容为：“今天晚上八点之前完成以下任务……”，晚上6：35的邮件内容为：“请大家在工作时间不要擅自离开自己的工作岗位。晚饭时间只有半小时，请大家吃完饭就回到自己的工位上，不要随意外出，综合部将不定时的进行抽查，日后若再次出现类似情况将严肃处理，谢谢配合”；3月28日（星期四）下午5：51的邮件内容为：“第二轮PPT考核将在这周六或下周进行，20：00在A43会议室开会……”；4月4日（星期四）下午4：49的邮件内容为：“附件是徐润杰讲的PPT解析及你们该周末需要做的功课，4月6日晚上10点前发给徐润杰”；4月7日（星期天）凌晨0：24的邮件内容为：“目前我收到……的作业，暂未收到其余组员上述的2份作业……”；4月9日（星期二）下午3：52的邮件内容为：“……表单每晚20：00前以邮件的形式发给……”；4月13日（星期六）上午9：14的邮件内容为：“现下发以下任务：1.分配以下页码纸质稿文档，2.听录音来源……完成时间今天中午12点之前”，下午3：02的邮件内容为：“案例分析8例，今天5：30前完成”；4月19日（星期五）上午9：52的邮件内容为：“定于本周六进行销售技能考核”等。

再查明：2018年10月29日，杏林公司获得杭高滨人社认字行许决[2018]-187号行政许可决定书，该决定准予***的“研发工程师、质控工程师、产品工程师、管理人员”在2018年10月29日至2019年10月28日期间实行综合工时制。另，杏林公司的《考勤与假期制度》第3.1条中规定“工作时间：8：30—17：30，午休时间：12：00—13：30”；第3.3条中规定“……代签到打卡者与被签到打卡按迟到早退计，未签到打卡（漏签）扣发100%日工资”；3.6条中规定“因工作需要加班须提前填写《加班申请表》，未经批准的加班及提前或延迟签到不作为加班证明，因个人提高能力使用工作环境、工作设备进行学习不作为加班证明。”

原审法院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。从本案***提交的数份邮件来看，首先，虽然邮件发送至“销售A18组”，但是该组的组员系通过该邮箱进行工作任务的领办、工作成果的交付，以及接收相关工作事项、学习事项的通知等，且***属于该“销售A18组”。其次，邮件证明至少在数个周末杏林公司安排了***进行业务考核，以及周末对***进行工作交办或安排学习。再次，邮件中“20：00在会议室开会”、“晚饭时间只有半小时”、“综合部将不定时的进行抽查”等内容，可以证明***工作日存在加班的事实。综上，该院认为***对存在加班这一事实已完成了初步的举证责任，杏林公司反驳不存在加班，然对上述***在正常工作时间外的工作事实并不能做合理的解释，以及提交反驳证据。杏林公司的《考勤与假期制度》中对加班虽然规定了相关的程序，但《考勤与假期制度》中亦有打卡的考勤规定。本案中杏林公司未能提供考勤记录，其陈述“***在职期间公司还不存在打卡考勤”，该事实即使成立，与公司的制度也不相符。故不能仅仅以不符合加班流程之规定而完全否认已发生的加班事实。此外，***的岗位并不在综合工时制的岗位许可之内。综上，该院认定***存在加班，杏林公司应支付相应的加班工资。对于具体的金额，考虑到***双休日主要工作安排在于考试、学习等，也是为个人能力的提升，且邮件中分配的任务也不一定需要一天完成；工作日加班具体的时间也难以一一确认，故该院酌情认定***存在共2天的双休日加班，以及每个工作日存在2小时加班。对于加班工资的计算基数，***主张按4800元（3900元+900元住宿费）计，杏林公司在庭审中则认为应按3900元。该院认为加班工资的计算应以相应的岗位工资为准，结合双方合同的约定以及杏林公司的自认，该院确定以3900元为计算标准。由此，***应得的加班工资为2331元（3900/21.75*2*2+3900/21.75/8*2*24*1.5）。

依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杭州杏林信息科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***加班工资2331元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果杭州杏林信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***与被告杭州杏林信息科技有限公司各半负担。

宣判后，杏林公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致作出错误的判决结果，理由如下：被上诉人不存在加班的事实，上诉人不应向被上诉人支付加班工资。上诉人属于合法设立的公司，在经营管理过程中设立了《考勤与假期制度》等企业规章制度，并于被上诉人入职时通过邮箱进行发送。被上诉人对公司的规章制度收到且并未在就职期间提出异议，可以认定其对规章制度约定的内容知情并同意。上述规章制度约定的内容合法、用语规范，不违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，且该制度上诉人一直在有效执行。根据《中华人民共和国宪法》第53条规定“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律、保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵分公共秩序，遵守社会公德。”《劳动法》根据宪法的这一原则性规定明确，劳动者应当遵守劳动纪律。劳动纪律在实践中大多属于企业规章制度的组成部分，故企业制定的规章制度对于劳动者具有普遍约束力。上诉人制定的相应规章制度中明确约定了“因工作需要加班，员工需提前填写《加班中请表》批准，经批准后方可视为加班，因个人提高能力使用工作环境、工作设备进行学习不作为加班证明。”被上诉人主张加班工资的，应当对加班事实负举证责任。加班的充分必要条件有三个：一是在规定的工作时间之外，二是属于工作的延伸，三是法定或劳资双方约记。其所提交的数份邮件不能证明其符合加班的条件，邮件内界均为工作学习安排以及提交材料的节点等，证明不了其存在加班的事实。被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、原审法院滥用自由裁量权。法官自由裁量权是指在疑难案件屮，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。自由裁量权只能在法律对有关事项无明确规定或只规定了处理的原则、幅度或范围时行使。关于本案所涉加班的认定，法律作出了具体的认记标准。《劳动合同法》第三十一条的规定“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”据此，只有在用人单位安排下进行的加班，才需要支付加班费。对于员工工作时间之外的加班行为，上诉人已经证明其在规章制度中予以规范，法院应当予以尊重。根据本案的事实情况，被上诉人不能证明其苻在加班事实，而原审法院在无任何证据的情况下，主观认定被上诉人存在两天的双休日加班，以及每个工作日存在2小时加班。上述认定严重违反事实，系滥用自由裁贵权得出的结论，损害了被上诉人的合法权益，应当予以纠正。虽然本案金额小，但对公司影响大。公司有几百员工，如果按照该判决执行，所有的规章制度形同虚设，将会给公司带来极大的损失。极有可能有更多的劳动者效仿。法院应该按照证据规则审理案情。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销滨江区人民法院作出的（2019）浙0108民初4956号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。上诉人无需向被上诉人支付加班费。被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。

被上诉人***书面答辩称：一、上诉人称***不存在加班事实，以单位有实行考勤制度并以其中“因工作需要加班，员工需提前填写加班申请表批准，经批准后方可视为加班，”条款作为依据。上诉人单位考勤制度中虽然有此条款，但从***在一审中提交的数量众多的工作通知邮件以及提交的音频视频证据可以看出，上诉人单位在实际管理过程中并未遵循自己所订立的管理制度，而且常态化的要求员工进行加班。在***提交的单位工作邮件通知中可以清楚地看出，所要求的工作内容清晰，工作截止时间要求明确，且邮件发出的时间点不但有工作日，也有休息日礼拜天的工作安排，且数量众多，前后呼应，而***同时还提交了加班工作时间段内的音频通话内容以及辅助视频进行佐证，构成无法反驳的证据链。完全可以证明上诉人并未遵循自己所订立的书面加班规定，而是在实际管理过程中另行一套。且在原审过程中，上诉人并未就***提交的证据提出可信服的解释和反驳理由，可以依法认定***是在用人单位安排下进行加班。另一方面，从上诉人单位的加班规定和***提交的工作通知邮件对比可以看出，上诉人所诉明显不是事实，而仍然要求司法部门以单位书面考勤制度作为主要参照作为上诉理由，根本站不住脚。根据劳动法第31条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。从***提交的多封邮件以及音频通话相关证据可以看出，上诉人单位存在变相要求加班的情形和事实，因此，理应支付***加班工作期间的加班工资。

二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在***与上诉人一开始从劳动仲裁到一审期间，上诉人一直拒绝提供作为关键证据的带有***签名的考勤记录，同时通过***提交的工作通知邮件内容可以看出，上诉人实行以邮件进行工作提交的管理方式，多封邮件内容可以证明，按加班通知要求进行的工作回复邮件，都掌握在用人单位，上诉人掌握更多***加班事实存在的证据（因为离职后***邮箱账号已被删除），而同样在一审中，上诉人也并未而且拒绝提供相关的工作邮件。且根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此上诉人的主张站不住脚。

三、上诉人与***在入职前签有合法劳动合同，关于工作时间和休息有明确约定，双方约定本人每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，再对比***提交的大量工作通知邮件，可以看出上诉人在实际管理中，违反与***的合同约定，而是常态化的要求日常和休息日加班工作，事实清楚。因此，上诉人的主张是站不住脚的。

四、关于原审法院滥用自由裁量权问题。***认为是上诉人对原审法院的诬告，一审过程中***全程参加，提交的证据可信，事实清楚，理由充分，而法官本着司法公正的态度，对双方详尽询问，互相质证，而上诉人却污蔑原审法官判案是在主观认定，滥用自由裁量权，该言论不仅损害原审法院权威，同时还质疑原审法官专业态度，显示出上诉人在法律面前毫无底线，缺乏尊重，暴露了在处理与员工纠纷过程中毫无操守，对员工依法享有的权利视而不见，居高临下和傲慢无理的态度。因此***对此持反对意见。相信并且期待司法机关给予本人一个公正的结果。

庭审中，上诉人杏林公司未提交新的证据。

上诉人杏林公司对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，关于本案中***是否存在加班的问题。***作为劳动者应对加班事实负举证责任。从***提交的证据邮件来看，至少在数个周末杏林公司安排了***进行业务考核，以及周末对***进行工作交办或安排学习；同时邮件中“20：00在会议室开会”、“晚饭时间只有半小时”、“综合部将不定时的进行抽查”等内容，证明***工作日存在加班的事实。上诉人杏林公司认为***不存在加班，应提交反驳证据来证明不存在加班的事实。现杏林公司反复强调根据公司《考勤与假期制度》的规定，加班必须劳动者申请，经批准方可以加班。但现实是劳动者未申请加班，而公司实际安排劳动者在休息日及工作日下班后进行工作交办或安排学习及进行业务考核，杏林公司对***在正常工作时间外的工作事实并不能做合理的解释。杏林公司制作的《考勤与假期制度》中有打卡的考勤规定，但杏林公司未能提供考勤记录，其陈述“***在职期间公司还不存在打卡考勤”，如该事实成立，那么与公司《考勤与假期制度》也不相符，表明杏林公司没有严格遵守并履行《考勤与假期制度》。故杏林公司认为***不属于加班的辩解原审法院不予采纳并无不当。原审法院依据本案的实际情况，酌情认定***存在共2天的双休日加班，以及每个工作日存在2小时加班，判决杏林公司支付相应的加班费并无不当，不存在上诉人杏林公司上诉所称原审法院滥用自由裁量权的问题。综上，上诉人杏林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杭州杏林信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张一文

二〇二〇年六月五日

书记员　　何英杰