厦门闽路通建设工程有限公司、常州亿昶道路安全设施有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终3106号

上诉人（原审原告）：厦门闽路通建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1226号聚泰商业大厦909室。

法定代表人：陈世春，总经理。

委托诉讼代理人：陈舜永，福建旭恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州亿昶道路安全设施有限公司，住所地江苏省常州市新北区西夏墅镇威虎山路38号。

法定代表人:邵远，总经理。

委托诉讼代理人:***，江苏慎韬律师事务所律师。

上诉人厦门闽路通建设工程有限公司（以下简称闽路通公司）因与被上诉人常州亿昶道路安全设施有限公司（以下简称亿昶公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初8335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法进行了审理。闽路通公司的委托诉讼代理人陈舜永、亿昶公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人厦门闽路通建设工程有限公司上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人100,000元违约金。主要事实与理由：双方于2017年12月20日补充合同约定：供货方应于2017年12月31日前完成交付12000米的护栏，甲方另支付20000元仓储费，双方协商一致严格履行补充合同约定，违反约定逾期交付产品或逾期交付货款赔偿对方10万元。上诉人按约定履行协议，被上诉人交付产品不符合双方合同约定标准，其中3754片护栏未预留镶嵌反光轮廓标孔位；4000个立柱柱帽厚度和质量不合格；被上诉人逾期交付产品，导致原告因此延误、延长工期，造成损失6万元，依约定应赔偿原告约定赔偿金10万元。一、一审法院认为“讼争货物的延期送达是应上诉人的员工杨发福主动要求”确实错误。首先杨发福仅为上诉人公司的收货点数核对人员，其无权代表公司做出要求对方延期发货的权利，杨发福也明确未有主动要求对方延期发货的事实，其从未有与被上诉人通话联系要求延期发货。当时上诉人正赶工期，也正是因为工期紧迫，上诉人才与被上诉人签订补充合同多付仓储费用要求在限期内严格履行合同提供货物，上诉人不存在要求延期发货的理由和条件，被上诉人在未得到上诉人确认真实的情况下随意逾期履行合同，违约事实明显存在，依法据理应承担违约责任。一审法院判决无需承担违约责任明显错误。二、一审法院认定采信通话记录错误，判决驳回诉讼请求的证据不足。首先，被上诉人提供的通话记录证据提供给上诉人的载体无法播放，上诉人要求重新提供载体一审法院的答复为法院也未能听清内容，至今一审法院也未提供录音载体；一审法院也未当庭播放通话记录以供质证；被上诉人提供的通话记录通话时点并非在合同履行期间，而是在2018年3月23日，此时上诉人已经函告对方要求对方赔偿，从上诉人提供的通话录音文字记录内容看，被上诉人完全是在诱导杨发福说出被上诉人需要的话语，杨发福也未予以肯定或承认要求延期发货的事实。而且杨发福回答的不利于上诉人的重点内容被被上诉人以省略号刻意省略，省略的内容应为：然后后面你说什么要根据什么补充合同来执行！杨发福两次说明被上诉人要求按补充合同履行均被被上诉人打断。一审法院开庭要求被上诉人提供通话录音人员赵伟峰的身份证明，在要求审查通话录音人员赵伟峰的身份证明情况下，一审未给予上诉人对录音证据的充分质证的环节（一审开庭法官要求被上诉人提供赵伟峰的身份证明，未让上诉人对证据质证，上诉人认为要在证明赵伟峰身份证明后再此开庭质证），后一审未再开庭，也未核实杨发福的通话具体细节，一审在未查明通话人员及通话内容事实的基础上草率判决，且一审认定事实部分在判决书载明“亿昶公司对于杨发福身份予以确认，对于上述通话录音真实性不予确认”，与判决结果明显互相矛盾。一审据以作出判决的通话证据未经鉴定和确认，甚至未经当庭质证，其通话内容也不足以证明上诉人有要求延期发货的事实。

被上诉人常州亿昶道路安全设施有限公司答辩称，上诉人主张10万元的违约金是依据《补充协议》中“违反以上约定逾期交付产品或逾期支付货款赔偿对方10万元”的约定，但被上诉人不存在违约行为，因此也无需支付违约金。上诉人在起诉时有两个诉讼请求，一个是违约赔偿10万元，另一个是损失6万元，但在其上诉状中将两个请求合并为10万元，并在事实与理由部分中表述为：“造成损失6万元，依约应赔偿原告约定赔偿金10万元”，实际上是将两个法律关系杂糅在了一起，混淆视听。被上诉人已经明确表示，10万元违约金是在定逾期交付产品的情况下产生的，而对于上诉人称的因货物质量问题导致损失6万元没有任何证据证明，其在上诉请求中亦未主张，因此二审法院无需进行审查。从最初的《护栏工程合同》中可以看出，上诉人一开始向被上诉人购买了30000米的护栏，但在合同履行过程中由于上诉人自身的原因一直拖延付款，不仅首期定金没有付足，而且最终也只向被上诉人购买了10000米的护栏。但是被上诉人为了保证护栏能够及时供应，提前制作了大量的护栏堆积在被上诉人处，等待上诉人提出收货的请求，导致库存积压，同时造成了被上诉人额外的仓储费的损失，这在《补充协议》中也可以看出。

另外，我公司员工赵炜峰与被告公司员工杨发福的通话录音，杨发福确认了自己的身份，证明后期都是由其本人与被上诉人方面进行对接。在该份录音中，杨发福本人多次明确表示是因为上诉人处没有地方堆货才要求被上诉人晚发货的。具体如录音整理材料中第一页第20行，杨发福说“因为交警说要求我安装么，我当时已经没有仓库了么”，以及第二页第15行，杨发福说“那个什么发货，我说我这边没地方堆货，然后你说要根据。”该份通话录音的时间是在2018年3月23日，是被上诉人在收到传票后为了证明当时的真实情况而录的，上诉人的员工杨发福在明知已经起诉的情况下，仍然对延迟发货的原因进行了承认，说明其陈述是真实可信的。而且该份录音被上诉人早在开庭前就寄给了一审法院，庭审中上诉人也对该份证据材料进行了质证，对杨发福的身份进行了认可，如今又提出录音无法播放明显是虚假陈述。被上诉人在一审答辩中已经提出，即使法院最终认定存在违约情形，也并没有给原告造成损失，违约责任的承担应当是补偿性为主，在没有造成实际损失的情况下，法院对违约金数额应当予以调整。实际上最终的供货时间与《补充协议》中的约定时间实际上只差了几天。

闽路通公司向一审法院提出诉讼请求：1、亿昶公司赔偿闽路通公司100,000元及损失60,000元；2、亿昶公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：

2017年2月24日，亿昶公司作为供方，闽路通公司作为需方，签订《护栏工程合同》（合同编号：20170224-01），亿昶公司向闽路通公司提供防眩板护栏，总价3,660,000元。供货地点福建省福州市城区；需方应在本合同签订后3天内支付1000,000元，作为定金并锁定材料单价，15天内支付累计1500,000元，定金抵作货款，供方自收到需方支付的款项后次日起15日内陆续供货，直至供完全部货物。供方须按需方下达任务单7天内到货；运费由供方承担；供方须严格按照图纸及技术指标生产，若因供方不按图纸生产造成验收不合格，供方应无条件更换，由此产生的经济损失全部由供方负责；需方指定工作人员杨金龙作为指定收货人及验收人员，货物签收后七日内仍未提出书面异议的，即视为验收合格，无需另行出具验收报告；具体工程量按实结算；2017年9月份之前需方再支付给供方500,000元，尾款于2017年12月前结清，逾期按银行利率的3倍收取利息；如因一方违约，所造成的损失费用全部由违约方承担。根据该合同所附图纸显示，一片护栏片为3米。

另查明，闽路通公司向本院提供以闽路通公司作为甲方，亿昶公司作为乙方，于2017年12月20日所签订的《护栏工程合同补充合同》（以下简称补充合同），其中载明：甲乙双方于2017年2月24日签订护栏工程合同，甲方已经支付1,200,000元，截止2017年11月21日乙方实际供货7284米（供货材料中包含3057米只提供护栏片，未提供轮廓标、立柱帽及相关安装配件）。双方达成以下补充条款：供方按原合同约定的产品型号规格及供货地点在2017年12月22日前向需方继续到货2716米，12月31日前向需方继续供货2000米（累计12000米，以及前期未提供完整的轮廓标、立柱帽及相关安装配件）。验收标准、方法及交付方式、运费约定均按原合同约定。甲方并向乙方另支付材料仓储费20,000元整；甲方于2017年12月20日前向乙方支付284,000元，合同相关款项于2017年12月20日前全部结算完毕；因涉及资金流转及材料质量问题，双方协商一致严格履行本补充合同约定，违反以上约定逾期交付产品或逾期支付货款赔偿对方10万元；其他未补充约定事项按原合同约定为准，双方传真件亦等同于原件存在法律效应。

闽路通公司表明，上述合同系亿昶公司代表赵炜锋通过微信盖章拍照再发送给闽路通公司员工黄小慧。亿昶公司对于赵炜锋系其员工及微信记录真实性予以确认，但否认授权赵炜锋签订上述合同。

2017年12月20日，闽路通公司向亿昶公司转账284000元。

又查明，闽路通公司向本院提供送货单，其中2017年12月22日《送货单》载明收到护栏片507片及相应配件；2018年1月15日的《送货单》载明收到护栏片574片及相应配件；2018年1月21日收到护栏片491片及相应配件。收货人均为闽路通员工杨发福。《送货单》均注明不合格。

2017年12月29日，闽路通公司向亿昶公司发送《告知函》，载明亿昶公司于2017年2月25日至2018年11月21日提供的7284米福州市政护栏、2018年12月23日提供的1521米福州市政护栏均未钻轮廓标安装孔，要求亿昶公司及时处理不合格产品并承担经济损失。

亿昶公司提供通话记录，载明赵炜锋电联杨发福，双方通话过程中，杨发福承认讼争的574片护栏片、491片护栏片是因为没有仓库堆货故通知亿昶公司一方延期。

亿昶公司对于杨发福身份予以确认，对于上述通话录音真实性不予确认。

一审法院认为，闽路通公司与亿昶公司签订的《护栏工程合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，堆双方具有约束力。对于《护栏工程合同补充合同》，亿昶公司否认其真实性及法律效力，本院分析认为，亿昶公司确认赵炜锋系其员工，根据双方聊天记录显示，赵炜锋向闽路通公司发送了加盖亿昶公司公章的《护栏工程合同补充合同》，亿昶公司对上述聊天记录真实性亦予以确认。同时，2017年12月20日，闽路通公司向亿昶公司转账284000元。根据亿昶公司提供的通话记录，赵炜锋一直就讼争护栏与闽路通公司验收员工进行对接，并确认向闽路通公司于2017年12月20日发货507片、2018年1月15日发货574片、2018年1月21日发货491片。上述付款金额、交货数额，均与《护栏工程合同补充合同》所约定相符合。综上，依法认定，上述《护栏工程合同补充合同》系亿昶公司、闽路通公司的真实意思表示，并经双方实际履行，该合同合法有效，对双方具有约束力。现闽路通公司以亿昶公司未按时交货且提交货物不合格为由诉请亿昶公司赔偿损失，一审法院分析认为对于讼争货物是否延期，亿昶公司已提供录音证据证明系经闽路通公司员工确认因货物堆放问题而主动要求延期。闽路通公司虽主张杨发福无权代表公司延期收货，但根据闽路通公司提供的《送货单》，杨发福系闽路通公司负责货物收取并验收的工作人员，亿昶公司有理由相信其代表公司行使相应职权，要求讼争货物延期。故对于货物逾期交付，亿昶公司无需承担违约责任。对于讼争护栏片是否合格，闽路通公司仅提交其单方出具的《送货单》，但未提供相应证据证明讼争货物确系不合格产品，应承担相应举证不能的法律责任。综上，闽路通公司的诉讼请求不具有事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回原告厦门闽路通建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费3500元，减半收取计1750元，由厦门闽路通建设工程有限公司负担。

二审中,上诉人闽路通公司又补充提交了2017年7月2日的“送货单”，在货单上已经明确表面存在质量问题。一审时提供的2017年12月22日、2018年1月15日、2018年1月21日的“送货单”上均提出质量异议。上诉人闽路通公司提出，送货单的另外两联在被上诉人和送货司机处。

二审中，法庭当庭播放亿昶公司在一审提交的录音。

本院认为，双方当事人签订的护栏工程合同、护栏工程合同补充合同合法有效。争议的焦点在于亿昶公司是否构成逾期交货并承担相应的违约责任。亿昶公司提供了2018年3月23日其公司员工赵伟峰与闽路通公司业务员杨发福的通话录音予以抗辩，主张逾期交货是闽路通公司同意的。闽路通公司质证主张该录音不应采信，其系在诉讼过程亿昶公司才录的，采取诱导录音，杨发福仅仅是业务员无权同意延期，并且杨发福没有明确同意亿昶公司延期交货。

护栏工程合同补充合同阐述了亿昶公司前期交付的货物存在“未提供完整的轮廓标、立柱帽及相关暗转配件”等质量问题的情况下，尤其明确地约定了“逾期交付产品或逾期支付货款赔偿对方10万元”的违约责任。亿昶公司对于没有逾期交付产品负有证明责任。亿昶公司并没有提供闽路通公司通知延期交付产品等直接证据，而是在诉讼过程中，采取单方表述诱导对方的录音方式，而不是客观陈述货物交付的事实经过予以录制，明显违反程序的正当性。从录音的实质内容看，杨发福当时的通话心里状态在于明示交货的产品数量，而不是在意对是否“同意延期”确认。即使是“同意延期”，也应该理解为：亿昶公司延期交货，闽路通公司也同意接收货物以便履行其与第三人的合同。不能由此当然地逻辑得出同意接收延期的货物就是同意免除逾期交货的民事责任。因此，亿昶公司提供的该证据不足以证明逾期交货的责任在于闽路通公司。

综上，闽路通公司上诉请求亿昶公司支付违约赔偿金有合同依据，应予支持。亿昶公司逾期交货，应依约承担民事责任。一审法院审查判断证据不当导致事实认定不准，法律适用有失准确，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初8335号民事判决；

二、常州亿昶道路安全设施有限公司本判决生效之日起十日内向厦门闽路通建设工程有限公司支付100,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3500元，减半收取计1750元；二审案件受理费2300元，由常州亿昶道路安全设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈朝阳

审判员　　孙　仲

审判员　　苏　鑫

二〇一九年七月五日

书记员　　徐佳茵

附本案所适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。