湖北四环市政工程有限公司、襄阳市旅游投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终918号

上诉人（原审原告）：湖北四环市政工程有限公司，住所地：武汉青山区厂前街青王路57号。

法定代表人：潘洪波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何洪海，湖北联帮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：襄阳市旅游投资有限公司，住所地：襄城区环城东路87号1栋。

法定代表人：刘晓星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王虎，湖北思扬律师事务所律师。

上诉人湖北四环市政工程有限公司（以下简称四环市政公司）因与被上诉人襄阳市旅游投资有限公司（以下简称旅游投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院作出的（2018）鄂0602民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人四环市政公司的委托诉讼代理人何洪海，被上诉人旅游投资公司的委托诉讼代理人王虎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人四环市政公司上诉请求：1.依法撤销襄城区人民法院作出的（2018）鄂0602民初478号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款162004.27元并赔偿材料损失954719元（按鉴定结论计算）或将此案发回重审；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原判决认定事实不清，对材料损失赔偿比例过低，判决极不公正。涉案工程系经过正规招标程序中标的，合规、合法。被上诉人在会议上要求招标单位要确保在2013年12月31日前完工，上诉人因此在会议后积极准备人员、材料、机械以确保在规定工期内完工。但由于政府干预，被上诉人在施工仅三天就被下达停工令。上诉人遵照被上诉人的指令等待复工，并且在等待过程中多次书面向被上诉人提出复工，被上诉人均未予以答复。上诉人对复工有期待可能性，但被上诉人在很长的时间内既未通知复工也未通知终止合同，导致上诉人准备的材料过期不能使用，被上诉人对材料损失应当承担主要责任。（二）原判决曲解了法律本意，没有考虑案件的实际情况。原审判决依据《合同法》第119条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定判决酌定赔偿上诉人材料损失20000元的依据不足。第一，上诉人在等待复工的期间没有得到明确的停工回复，不敢变卖施工材料；第二，本案施工材料是特殊材料，并不是上诉人想卖就随便卖得出去，除非有人正好有同样的工程需要这样的材料。所以在材料扩大损失上上诉人很无奈，原审法院不考虑案件客观情况搬硬法条作出的判决显然严重损害了上诉人的合法权益。

被上诉人旅游投资公司答辩称：上诉人所主张的材料损失依据的是鉴定结论，但鉴定报告明确载明不能确定材料是为案涉项目准备的。即便材料是为案涉项目准备的，由于项目停工是因为政府原因导致，且上诉人自身没有尽到妥善保管的义务，也不应追责被上诉人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原告四环市政公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告赔偿原告因停工造成的材料损失共计2106600元；2.判令被告支付已完成工程量（造价1342.8M2×256元／M2=343756.8元），以上1-2项合计人民币2450356.8元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审判决认定事实：2013年11月21日被告委托湖北天缔工程咨询有限公司对襄阳市绿道网新增110公里剩余路段襄水段项目进行招标并发布招标公告，经投标、开标、定标后，确定原告中标。中标通知书发出后，原、被告双方未签订承包合同。原告组织施工后，被告通知停工。

对有争议的事实，一审法院作如下认定：1.对于已完成部分的工程价款，经原告申请，一审法院委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司予以鉴定，鉴定结论为：162004.27元。原、被告双方对此结论均无异议。一审法院确定已完成部分的工程款为162004.27元。2.原告主张施工备料因被告通知停工而过期作废的材料损失，经原告申请，一审法院委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司予以鉴定，鉴定结论为：954719元。原告认可此结论，被告不予认可。一审法院确定有954719元的材料损失。

一审法院认为，原、被告双方对襄阳市绿道网新增110公里剩余路段-襄水段工程通过招投标方式形成发包承包关系，虽然未参订书面的承包合同，但投标的要约性，中标的承诺性可以确定原、被告双方形成了工程承包合同关系。原告施工的工程价款162004.27元被告应当支付。对于材料过期作废的损失承担问题，1、鉴定报告的确载明，不能确定的部分材料是为该项目的备料，2、原告明知备料会因过期报废，未采取任何措施防止损失的扩大；故赔偿954719元材料损失不能成立。但中途停工且未复工，原告为施工顺利进行也需要备料，无论是退货还是变卖都会客观存在一定的损失，故酌定赔偿20000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款的规定，判决如下：一、被告襄阳市旅游投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖北四环市政有限公司工程款162004.27元并赔偿20000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为26402元，由原告湖北四环市政有限公司负担24000元，被告襄阳市旅游投资有限公司负担2402元。鉴定费14131元由原告湖北四环市政有限公司负担11000元，被告襄阳市旅游投资有限公司负担3131元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，2013年12月16日，旅游投资公司向四环市政公司下达案涉项目“中标通知书”，同日四环市政公司委托邱华与上海彩瑄建材科技有限公司签订《彩色路面工程供应合同》，约定采购彩色路面材料粘合剂、固化剂、红色煅烧1-3mm陶瓷颗粒，送货至襄阳市烈士××广场附近。同年12月18日，货送至襄阳市××××路，四环市政公司派人签收，“产品收货确认单”上注明“项目名称：襄阳市绿道网新增110公里剩余路段—襄水段项目”。同年12月19日四环市政公司开始施工，同年12月22日旅游投资公司以政府决策原因通知四环市政公司停工。上述材料现已过期,双方均认可案涉材料堆放在距离施工现场几百米的位置。

本院认为：旅游投资公司与四环市政公司之间施工合同关系合法、有效，在工程施工过程中旅游投资公司通知四环市政公司停工至今，已构成违约，无论停工是否系第三方原因所致，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，旅游投资公司均应向四环市政公司承担违约责任。四环市政公司主张旅游投资公司擅自停工给其造成材料损失954719元，应举证证明案涉施工材料是为本案工程所备。该事实属于当事人举证、人民法院认定事项，不是鉴定机构鉴定事项。因此，鉴定机构在报告中注明“不能确定此部分材料是否为该项目备料”不能作为人民法院认定案涉材料是否系为本案工程所备的依据。而从四环市政公司提供的证据分析，其于2013年12月16日中标襄阳市绿道网新增110公里剩余路段-襄水段工程后，于当日委托案外人向上海彩煊公司购买工程所需材料，送货“产品收货确认单”上明确注明项目名称为本案工程，材料也堆放在距离施工现场几百米的位置。上述证据已形成完整的证据链，足以认定案涉材料是为本案工程所备。旅游投资公司答辩称案涉材料系四环市政公司为同时期施工的其他工程所购，没有提供证据证明，该答辩意见本院不予采纳。故旅游投资公司应对四环市政公司的材料损失承担一定的赔偿责任。四环市政公司作为专业从事市政工程施工的公司，明知所购材料有保质期，应在保质期届满前及时对材料进行处理，避免损失的发生，但自2013年12月22日停工至今，一直未对材料进行必要的处理，对所造成的材料损失应承担主要责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定处理本案纠纷虽正确，但对四环市政公司954719元的材料损失只酌定旅游投资公司赔偿20000元，与旅游投资公司应承担的违约责任不符，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第一百一十九条第一款、第一百二十一条之规定，判决如下：

一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初478号民事判决；

二、襄阳市旅游投资有限公司于本判决生效后十日内向湖北四环市政工程有限公司支付工程款162004.27元、赔偿材料损失381887.6元。

三、驳回湖北四环市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26402元、二审案件受理费26402元，合计52804元，由湖北四环市政有限公司负担36963元，襄阳市旅游投资有限公司负担15841元；鉴定费14131元，由湖北四环市政有限公司、襄阳市旅游投资有限公司各负担7065.5元。

本判决为终审判决。

审判长　魏　俊

审判员　严庭东

审判员　刘丹丹

二〇二〇年八月八日

书记员　郭明月