河南仝焱铁路工程有限公司、魏运通建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫08民终955号

上诉人（原审被告）：河南仝焱铁路工程有限公司，住所地：河南省郑州市二七区新圃西街铁道安业家园3号楼1单元15楼60号。

法定代表人：***，女，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月1日出生，汉族，住河南省***。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月4日出生，汉族，住河南省***。

二被上诉人的委托诉讼代理人：***，女，1991年3月8日出生，汉族，住河南省***詹店镇魏庄村北三东街*号。系***的女儿。

原审被告：***，男，1981年12月1日出生，汉族，住河南省***。

原审第三人：焦作黄河河务局武陟第一黄河河务局，住所地：河南省***木城镇南大街24号。

法定代表人：***，局长。

委托诉讼代理人：***，河南华云律师事务所律师。

上诉人河南仝焱铁路工程有限公司（以下简称仝焱公司）因与被上诉人***、***、原审被告***、原审第三人焦作黄河河务局武陟第一黄河河务局（以下简称武陟第一河务局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省***人民法院（2018）豫0823民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月29日受理后，依法组成合议庭，并于3月11日公开开庭审理了本案。上诉人仝焱公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***、原审第三人武陟第一河务局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告**领经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

仝焱公司上诉请求：依法撤销（2018）豫0823民初4132号民事判决，将本案发还重审或改判驳回***、***对仝焱公司的诉讼请求；二审案件受理费及律师代理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实及适用法律错误。1、原审认定被上诉人系实际施工人没有事实和法律依据，原审对被上诉人提交的与**领签订的《工程承包协议书》复印件的真实性不予认可，***又未到庭，其与被上诉人之间的关系无法查实，被上诉人亦未提供其他证据证明其二人系涉案工程的实际施工人，原审仅凭***曾因应对检查向上诉人的工程负责人提供二被上诉人的姓名，就推定二被上诉人是实际施工人且上诉人对此知情，明显证据不足。2、涉案工程中有部分工程未施工，相应工程款项应当扣除。上诉人与**领签订的《工程承包协议书》载明的工程量中，在实际施工过程中有部分未施工，该部分工程价款26970元，应从上诉人欠付***的工程价款中予以扣除。3、上诉人与**领所签订的《工程承包协议书》中，有30%的工程款计65739元并未达到付款节点。该《工程承包协议书》约定，工程交工后，上诉人会同监理验收合格后付工程款70%，剩余30%工程款待总承包商付清后支付。原审认定焦作市黄河华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）仍欠付上诉人工程款212200元，故上诉人应支付给***的工程款中，有30%的工程款计65739元并未达到付款节点。4、原审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”错误，涉案工程的发包人为焦作市黄河华龙工程有限公司，上诉人承包该工程后，将部分工程分包给***，上诉人并非涉案工程的发包人，原审适用该条规定判决上诉人向所谓的实际施工人承担责任，系适用法律错误。二、原审程序存在问题，原审法院在***被采取强制措施的情况下缺席判决，程序违法。***因被采取强制措施无法到庭参加庭审，不属于民事诉讼法规定的无正当理由拒不到庭参加诉讼的情形，原判剥夺了其辩论权，程序违法。请二审依法公断。

***、***辩称：1、二被上诉人确实是涉案工程的实际施工人，在一审中上诉人提交的***的证人证言以及录音证据，可以证明二被上诉人是实际施工方。2、在涉案工程完毕后，二被上诉人就应当得到相应的工程款，但目前为止二被上诉人没有得到工程款，且垫付了所有工程款。3、上诉人提交的其和华龙公司签订的承包合同及往来账目，不能对抗第三方。请驳回上诉，维持原判。

武陟第一河务局述称：我方并非涉案工程承包人或付款义务人，且与本案其他当事人均无任何关系，上诉人也未将我方列为被上诉人，因此我方不应承担任何责任。请依法裁判。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告仝焱公司、**领支付合同款计贰拾肆万陆仟壹佰元整（246100元），并从2017年6月1日承担合同金额的利息；2、由被告承担本案诉讼费。

一审法院查明，2017年2月26日，被告仝焱公司与华龙公司签订工程承包协议书，华龙公司将新建铁路郑州至焦作线黄河特大桥黄河北岸大堤詹店闸拆除及缺口堵复工程中的铁道拆除及路基挖除等项目的施工任务交给仝焱公司施工，工程名称：铁道拆除及路基挖除工程；工程地点：黄左84+012詹店铁路闸；承包形式：包工包料；拆除工程量长度为：365m，工程量为现有拆除工程量包含铁路范围内所有附着物拆除清理；承包价款以华龙公司与业主结算审计后确定的费用为计价基础，合同总价款为：****贰仟贰佰元整，仝焱公司向华龙公司提供合法工程发票作为结算依据。期间由于部分工程未干，扣除80000元，双方约定合同总价款为712200元。华龙公司于2017年2月1日向仝焱公司汇款300000元，2017年3月20日向仝焱公司汇款200000元，仍有剩余工程款212200元未支付。

后仝焱公司与**领签订工程承包协议书及技术交底，仝焱公司委派涉案工程的负责人***在技术交底上签字（***）；仝焱公司将涉案工程的施工任务交给***，工程名称：铁道拆除及路基挖除工程；工程地点：黄左84+012詹店铁路闸；承包形式：包工包料；拆除工程量长度为：365m，工程量为现有拆除工程量包含铁路范围内所有附着物拆除清理；承包价款以仝焱公司与业主结算审计后确定的费用为计价基础，合同总价款为246100元，***向仝焱公司提供合法工程发票作为结算依据；工程交付后，仝焱公司会同监理验收合格后，付工程款70%，剩余30%工程款待总承包商付清后支付。2018年2月5日，仝焱公司向***汇款70000元。另查明，***系仝焱公司的涉案工程项目的负责人。

2017年3月10日，***提供一份工程承包协议书复印件，二原告***、***在该工程承包协议书复印件上乙方栏中签字，甲方系仝焱公司的公章(彩色复印件中的红章)，二原告将涉案工程的施工任务完成，协议书上载明：“工程名称：铁道拆除及路基挖除工程，工程地点：黄左84+012詹店铁路闸；承包形式：包工包料；拆除工程量长度为：365m，工程量为现有拆除工程量包含铁路范围内所有附着物拆除清理；承包价款以仝焱公司与业主结算审计后确定的费用为计价基础，合同总价款为246100元”，二原告向仝焱公司提供合法工程发票作为结算依据；工程交付后，仝焱公司会同监理验收合格后，付工程款70%，剩余30%工程款待总承包商付清后支付。

2017年10月20日，二原告按照签订的工程承包协议书完成工程。2017年10月24日经焦作黄河河务局主持，对新建铁路郑州至焦作线黄河特大黄河北岸大堤詹店闸拆除及缺口堵复工程进行了合同工程完工验收；验收组认为该工程已按设计标准及合同要求基本完成，业内资料基本齐全，工程质量合格，讨论形成合同工程完工验收鉴定书；2017年12月6日，焦作黄河河务局下达焦作河务局关于印发詹店闸拆除及缺口堵复工程合同工程完工验收鉴定书的通知；同时该工程现已投入使用。现原告要求被告仝焱公司、***承担支付工程价款，仝焱公司辩称，“未与二原告签订工程承包协议书，结算工程款也应当与**领结算，与二原告无关系”为由拒付二原告工程款，经调解未果，形成纠纷。

一审法院认为，仝焱公司与**领签订的工程承包协议书上载明的工程量，实际施工人系二原告，在二原告完成工程量并验收合格后，应当得到相应的工程款246100元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告仝焱公司虽未直接与二原告签订合同，但是***已经通过手机发短信的方式告知案涉工程负责人***，实际施工方为***、***，对此***与仝焱公司系明知。本案中，仝焱公司支出该工程量中所对应价款246100元中的70000元给***，剩余176100元未支付。该院认为，被告**领未到庭参加诉讼，其也不是实际施工方，其与仝焱公司在案涉工程实际施工方系二原告系明知，故仝焱公司应当将未支付的176100元径行支付给实际施工方即二原告，系履行工程承包协议约定的付款义务；至于仝焱公司支付给***的7万元，系履行合同内容，故该7万元工程款的支付主体系**领，故***应当承担向二原告支付工程款7万元的义务。关于二原告要求被告支付利息的请求，依照法律规定，利息应从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告履行完毕之日止。第三人武陟第一河务局在本案中与原、被告均无利害关系，故其不应承担支付工程款的责任。至于仝焱公司辩称华龙公司未支付其剩余工程款212200元的问题，其可另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、***应于判决生效后十日内支付***、***工程款70000元及利息（利息以70000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年10月18日起计算至实际支付之日止）；二、河南仝焱铁路工程有限公司应于判决生效后十日内支付***、***工程款176100元及利息（利息以176100元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年10月18日起计算至实际支付之日止）；三、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4992元，由***负担。

二审中，上诉人仝焱公司围绕其上诉请求向本院提供：一、工程验收单复印件一份，证明：1、其公司与***约定的路基碎石挖除运输工程量为9844立方，单价每立方25元。2、涉案工程路基碎石挖除运输实际完成的工程量为8765.25立方，未做工程量为1078.75立方，工程价款为26968.75元，应予以扣除；二、照片三张，证明代理人到***公安局调查，***一审期间被采取强制措施。二被上诉人质证称：对证据一的真实性、关联性均有异议，1、该工程验收单施工时间是2016年9月24日到2016年11月30日，与工程承包协议不一致，2、就算是，提交的复印件上面也没有河务局单位盖章，不能证明是涉案工程的完工证明；对证据二的真实性、关联性均不认可，照片中不能显示***公安局，又无任何纸质材料证明，故不认可。对**领一审期间被采取强制措施认可。原审第三人质证称：我方并非涉案工程承包人或付款义务人，对工程总量及价款不得而知，故对证据一不发表意见；证据二照片中显示的内容无法反映上诉人主张的待证事实，原审将起诉状、传票及相关手续送达***，***是否出庭或被采取强制措施并不影响案件的正常审理。本院认为，因证据一系复印件，且被上诉人对该证据的真实性提出异议，故对该证据的真实性不予认可。***是否被采取强制措施，不影响本案事实的认定，故对证据二不再评析。

经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，工程承包协议书中约定的涉案工程已施工完毕，并经过相关部门验收合格，且已投入使用，实际施工人应当得到约定的相应工程款246100元。依据2017年3月10日的工程承包协议书及***已通过手机发短信的方式告知仝焱公司的案涉工程负责人***，实际施工人为***、***的事实，足以说明***、***系涉案工程的实际施工人仝焱公司是明知的，故仝焱公司依法应当承担向***、***支付涉案工程款的责任。仝焱公司上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，仝焱公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4992元，由上诉人仝焱公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*军

审判员***

审判员毕蕾

二〇一九年四月四日

书记员***