某某、铜陵某某房产置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省铜陵市郊区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0711民初771号

原告：***，男，1953年1月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。

委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。

被告:铜陵**房产置业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石门路丽景花园城会所，统一社会信用代码91340700662932763D（1-1）。

法定代表人:朱静，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。

第三人:铜陵巨力建筑工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区桥南办事处古圣集体经济合作社办公楼内，统一社会信用代码91340700063638167D。

法定代表人:方忠贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：左冬生，安徽众佳律师事务所律师。

原告***与被告铜陵**房产置业有限责任公司（以下简称**公司）、第三人铜陵巨力建筑工程有限责任公司（以下简称巨力公司）建设工程施工合同纠纷一案,公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱光胜、被告**公司委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。第三人巨力公司及其委托诉讼代理人左冬生经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即支付原告工程款15077704元，并承担逾期付款利息2089575元（暂计算至2021年5月1日，后续继续计算至实际付清之日）；2、判令

原告对承建的被告所有的丽景豪庭1、5、6、13楼享有优先受偿权；3、判令被告承担停工损失2202250元（暂计算至2021年5月1日）；4、判令被告退还原告工程保证金80万元、农民工工资保证金105400元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2013年12月原告挂靠铜陵东联建设有限责任公司（以下简称东联公司）承建了被告开发的丽景豪庭1-20、35号楼工程,原告进场后根据被告的安排陆续开工，施工至2015年8月，因东联公司的原因被告与东联公司解除了施工协议，同时就后续工程推荐原告借用被告资质继续施工。后东联公司也书面向第三人承诺将原合同内的保证金及后续工程款均转让给第三人。原告与第三人就该后续工程又重新签订书面协议。对已竣工交付的14-20号楼，经各方在2017年1月20日决算为19980194元。后续工程原告按照被告拆迁进度和指令陆续完工并办理竣工交付使用手续。2021年1月8日就已竣工的2、3、4、7、8、9号楼经三方决算为15412629元。但1、5、6、13号楼因被告门窗分包工程未完工，导致原告承建的工程虽已完工但无法办理综合竣工验收手续，且该工程从2019年1月一直停工至今。经第三人多次催告，被告仍未复工，给原告造成了巨额损失。各方就原告已完工工程部分也组织了决算，该部分工程款经第三人确认为15644241元，但被告一直对决算结论不予签字确认。截止到2020年1月23日，被告通过原东联公司和第三人以现金及以房抵付支付方式支付原告工程款35959360元,尚欠原告工程款15077704元。原告缴纳的保证金250万元，尚有80万元未退还，垫付的农民工工资保障金105400元也未归还。综上，被告长期拖欠原告工程款,已严重损害了原告的合法权益,并给社会造成了许多不稳定因素。为此,原告特起诉至贵院，望法院判如所请。

被告**公司辩称,一、原告不具有主体适格，1、合同具有相对性，民法典规定，本案被告与原告无关系。2、原告在诉状中以挂靠关系确定自己的权利，但没有提供有效证据证明自己挂靠在东联公司和巨力公司名下，原告在工程项目中从事施工管理

工作，是项目负责人，接受施工单位委托，共同对被告承担责任。被告不认可原告的挂靠关系。3、只有在与原告有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等导致缺乏支付的能力原告又投诉无门的情况下，为其提供特殊救济途径，准许突破合同相对性，本案情形明显不符。被告对转包和分包和挂靠内情并不知晓，第三人如认可原告的诉讼权利和工程款请求，应当由第三人承担责任。如发现以挂靠名义提起诉讼的原告与第三人串通，虚构事实伪造证据，将工程量做大，恶意主张高额工程款，谋取不正当利益，被告保留追求责任的权利。二、本案遗漏必须参加的诉讼当事人，原告以发包人为被告主张权利，应当追加转包人或者违法分包人，或者被挂靠单位为本案第三人，本案原告起诉时将东联公司履行的工程款也作为诉请，确并没有将东联公司列为诉讼参加人，明显遗漏。三、原告诉请不明确，依法应当驳回。1、涉案工程由东联公司和巨力公司接力完成，但东联公司和巨力公司之间并没有办理决算，也没有退偿手续，原告是单方计算，没有经过结算。且不能区分是挂靠东联公司的施工量还是挂靠巨力公司的施工量。2、原告的诉请计算时只是扣减了自己收到的款项，并不能反映出发包人的欠付款数额，依法不能成立。相关司法解释规定，查明发包人欠付数额后，欠付范围内承担责任。3、按照合同和工程完成进度情况，被告实际已经超额支付工程款，丽景水岸协议书第7.1条约定，竣工验收合格前，付至合同价的60%，竣工决算审核确定前付至合同价的75%，工程施工合同第4条第一款明确约定合同价为21068323.96元，被告实际付款早已超过约定。四、原告诉状所称不是事实，1、原告与东联公司以及巨力公司之间的经济账目不清，如何分辨款项有争议，被告没有过错。2、施工方私自将被告支付的工程款挪做他用，且期待向被告施压，达到过高经济要求，导致本案部分工程没有

资金组织施工，不能完工和竣工。截至2021年2月16日被告公司已经支付工程款数额超过4408.06万元，远远超过应付款，被告保留要求返还的权利。五、原告要求支付全部工程款以及原告单方计算结算数额成立的条件不成就。1、合同以合法为前提，涉案合同中约定的工程至今没有完工，没有办理竣工验收，及工程尚未合法，要求支付全部工程款不符合合同目的和法律强制性规定。2、丽景水岸协议书第5.4（5条）约定工程决算时间为工程竣工验收合格并将工程资料移交到城建档案馆，且在相关部门办理完竣工备案手续施工单位提供工程决算书后六个月，该条款每个条款均没有实现，原告提出的条件没有满足，施工合同第78页12.1第二条，明确约定案涉工程是固定总价合同，合同价为2106.8万元，而原告单方提供的决算书累计造价超过5200万元，不仅与事实相反，且已超过合理范畴。六、原被告签订的是双务合同，原告应当提供增值税发票，至今原告开票金额与被告已付款少了数千万元，被告享有履行抗辩权。七、原告不能享有优先受偿权。1、相关司法解释规定享有优先受偿权的是与发包人定义建设工程施工合同的承包人，原告不是承包人。2、案涉工程2013年就已经开工，原告在2021年5月才主张优先权，依法早已逾期。3、案涉工程有购房户已经支付购房款，签订商品房买卖并备案，原告的优先受偿权不能对抗购房户的权利，且在客观事实上也无法履行。八、如原告认为是工程施工方，应当对自己履行施工的情况以及诉讼标的承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。九、原告违约在先，不能违约获利，利息主张不成立。且被告已付款超过应付款。被告可以向原告主张占用被告资金的利息。十、原告以挂靠人身份主张工程款，但并非施工合同当事人，无权向被告主张损失，且损失系原告单方计算，与事实相反无法无据。十一、保证金、农民工资保障金支付主体并非原告，且不属于工程款，原告无权向被告主张。十二、工程竣工是合同目的，是施工方基本义务，原告尚有多栋楼未能竣工，应当及时施工完工竣工，采取措施减少损失。十三、被告保留就原告工程质量停工、怠工、误工、工程逾期以及只履行部分合同义务，侵犯被告权利的问题向原告索赔追究责任的权利。

第三人巨力公司辩称，原告诉请基本属实，我们无异议，原告属于实际施工人。根据规定，允许突破合同相对性。东联公司不能继续履行时候，是被告公司主动提出我们去挂靠的。我们公

司签的合同基本履行完毕，工程款是22433016元。被告公司在支付工程款过程中实际上是将东联公司和巨力公司分开支付的，每笔付款上有区分。本案涉案工程已经交付使用了。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、身份证复印件、被告企业信息查询单；2、丽景水岸协议书、项目工程管理目标责任书、建设工程施工合同；3、工程竣工验收报告、结算汇总表；4、停工损失公函；5、庭审中针对被告举证而当庭补充举证的《施工合同解除协议》。

被告**公司当庭提交了以下证据：1、东联公司企业信息查询单；2、付款统计表、转账付款凭证、电子回单、收据、地下车位抵工程款协议书、工程款抵扣购房款协议书。

第三人巨力公司当庭提交了以下证据：1、工程款明细表；2、借款和税费表。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月11日东联公司与被告**公司签订“丽景水岸协议书”，2013年12月原告挂靠东联公司承建了被告开发的“丽景水岸”中丽景豪庭1#-20#及35#楼工程,原告进场后根据被告的安排陆续开工，施工至2015年8月，因东联公司的原因，2015年8月19日被告**公司与东联公司签订《施工合同解除协议》，协议约定，东联公司自愿同意解除“原合同”中所承包的施工项目，合同中止时间为2015年6月30日；东联公司在本项目中所发生的债权债务均由其自行解决；东联公司在“原合同”期间所完成工作内容的决算造价除质保金外**公司已全部付清；解除合同生效后，**公司重新安排施工单位进行本项目继续施工；**公司重新选择本项目施工单位时，**公司将推荐原项目施工负责人给新签约施工单位，在同等条件下将优先考虑原项目施工负责人来施工。

2015年6月30日，被告**公司选择第三人巨力公司作为该项目新的施工单位，东联公司书面向被告**公司出具“说明”，要求被告**公司将其原合同内的保证金及后续工程款均退还和支付给第三人巨力公司。第三人与被告**公司签订了《建设工程施工合同》，协议约定由第三人承建被告发包的位于丽景豪庭1#-20#及35#楼工程，施工内容含施工图纸载明的以及图纸答疑所说明的内容部分。合同签订后，第三人依约将该工程交给原告建设施工，案涉工程14#-20#号楼，经各方在2017年1月20日决算确定工程造价为19980194.65元。2#、3#、4#、7#、8#、9#楼经三方在2021年1月8日决算工程造价为15412629.31元。但1#、5#、6#、13#楼因被告**公司将其中的门窗分包出去，门窗分包工程未完工，致使原告承建的该工程无法办理综合竣工验收手续。该部分工程在审理中经本院委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司进行鉴定，确认工程造价为12033782.91元（含外墙保温造价564974.26元），扣除外墙保温造价，原告实际施工工程造价为11468808.65元,以上合计为46861632.61元。

本院认为,法律禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同,因此被告与第三人签订的《建设工程施工合同》为无效合同；原告与被告及第三人明知在建设工程施工中法律禁止个人挂靠，仍然实施，各方当事人均有过错，应当承担相应的责任。

本案争议的焦点问题：关于原告诉讼主体是否适格，根据法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，原告具有诉讼主体资格。

关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人，2015年8月19日，东联公司与**公司签订的《施工合同解除协议》约定，东联公司在“原合同”期间所完成工作内容的决算造价除质保金外**公司已全部付清。东联公司向**公司出具《说明》，要求被告将后期工程款付至第三人巨力公司，因此东联公司不是必须参加诉讼的当事人。

关于欠付工程款金额。**公司向本院提供的“付款统计表”载明，合计付款44080600元。但其中：1.2015年9月24日贾代福自认的3400000元，系重复计算；2.2016年2月6日转账付款金额为1291240元，凭证注明系支付南大街项目工程款，与本案无关；3.2019年2月3日郊区政府代付2500000元重复计算了一次；4.2019年2月3日郊区政府代付636000元，该笔款额被第三人支付给丽景南大街实际施工人胡三宝（胡章满）；5、原告提出2017年9月29日被告支付至第三人账户300000元和2017年11月7日被告支付至第三人账户290000元，系被告支付丽景南大街工程款，与原告无关，鉴于原告提供的证据不能证明其上述理由，故本院不予支持，待原告有新的证据，可另行主张。综合以上意见，本院确认：被告**公司在原告承建的工程中，共计付款（含以房和车位抵扣）36253360元。

关于工程款利息，案涉工程14#-20#号楼，经各方在2017年1月20日决算，2#、3#、4#、7#、8#、9#楼于2021年1月8日决算。1#、5#、6#、13#楼工程没有完工，没有决算，也不存在交付，计算利息应自起诉之日起利息。利息从应付工程价款之日开始计付，鉴于本案中，被告付款大部分没有注明具体支付到哪个工程，原告要求被告支付利息的计算方法没有证据证实，本院在无法查证每批交付竣工工程的工程款尚欠具体是多少的情况下，综合考量导致合同无效各方当事人的过错大小等因素，确定从2021年1月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算工程款利息。

关于原告主张对工程价款享有优先受偿权，丽景豪庭1#、5#、6#、13#楼尚未完工，原告主张的在被告欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权的请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于保证金、农民工资保障金问题，丽景豪庭1#、5#、6#、13#楼尚未竣工验收，原告要求被告退还原告工程保证金、农民工工资保证金的主张理由不成立。

关于被告是否应承担停工损失，原告作为实际施工人无权要求被告承担第三人项目部管理人员工资，原告承建的土建工程完成后，租赁的塔吊及脚手架在被告没有及时付款的情况下，可以拆除，现原告主张该部分损失，不予支持。

关于后履行抗辩问题，双方当事人在合同中并未就开具发票在施工合同中明确约定，并非合同义务，故被告以原告未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第三十八条、第四十一条、第四十三条、第四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:

一、被告铜陵**房产置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款10608272.61元并支付利息(利息以10608272.61元为基数，自2021年1月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至款项全部付清之日止）；

二、原告***对其承建的被告所有的丽景豪庭1#、5#、6#、13#楼在第一项工程款范围内依法享有优先受偿权；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费143175元，减半收取71587.50元，由原告***负担34131.50元，被告铜陵**房产置业有限责任公司负担37456元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。

审　判　长　　冯　琦

人民陪审员　　黄兴兵

人民陪审员　　吴　久

二〇二二年二月二十四日

书　记　员　　张　敏

附相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据

民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。